不能犯基本问题比较探析

我国立法上没有不能犯这一术语及相关规定,而刑法理论和实务中则通常把不能犯定位于犯罪未遂的一种加以研究和处理。然而,不能犯尽管具有一定的危险性,但是与未遂犯的危险性相比是有区别的。不能犯中,行为人主观上尽管存在恶性,但人的内心并不能危害法益,只有行为才有可能危害或威胁法益,刑法也正是通过对危害或威胁法益的行为追究刑事责任来保护法益的。所以,对不能犯科处与一般未遂犯相同的处罚是不妥当的。     

生产销售假药定罪量刑中的司法尴尬及完善

我国刑法规定生产销售假药罪须具备＂足以危害人体健康＂的危险,而刑法学界和司法部门对于如何认定有无＂足以危害人体健康＂等问题一直存在较大争议,导致司法实务部门在对假药犯罪＂危害人体健康＂的司法认定上各行其是。因此,统一理论界与实务界对生产销售假药罪定罪量刑的认识,全面思索刑事立法对于生产销售假药行为加以干预的提前化和视角转换问题,对于完善生产销售假药刑法规制体系具有立法和理论研究上的重要意义。     

转化犯的立法本质——法条竞合

转化犯的立法本质是法条竞合中的交互竞合与包容竞合.转化犯包容竞合立法例又包括准犯的立法及与包容犯立法逻辑相反的以他罪定罪的立法,其立法的理论根据是重行为吸收轻行为,其行为形态与国外刑法理论中“犯罪的发展”和“伴随行为”相近.转化犯法条竞合拟制性规定应具有充足的理由,并坚持一定的原则.转化犯包含的刑法理论并非我国独创,其立法本质是对法条竞合下法条适用的选择.     

原因自由行为理论的可罚性依据

原因自由行为理论是西方刑法理论中的一个传入概念,其是责任与行为同时存在原则一个例外。原因行为说主张的原因行为是其可罚性依据、确定实行着手的关键也是原因行为的主张是一种扩大刑法规制范围的理论观点。其与现代刑法观念具有一定的不一致性。对于原因自由行为理论概念的分析、对于其可罚性依据的探究,可以发现同时存在原则缓和说的理论主张是一种符合现代刑法发展趋势的学说,其就更加具有合理性。     

“不纯正不作为犯”的犯罪构成

在不纯正不作为犯情形中,只有义务人处于对刑法保护社会关系的排他性保护地位时,其不作为才能侵犯刑法保护社会关系;不作为与作为具有＂等价值性＂是不作为犯罪的客观方面要件,当刑法保护的关系对行为人的义务形成依赖并且履行义务就能避免危害结果发生时,不作为和作为之间就具有等价值性;不纯正不作为犯的犯罪主体分为法律明文规定的主体、职务或者业务要求的主体、法律行为引起的主体及先行行为的行为主体;不纯正不作为犯的主观方面要件与其对应的作为犯的主观要件是一致的,不能在此之外增加主观要件。     

行政犯法律性质的定位、缺陷及完善

行政犯与传统自然犯最主要的区别在于其涉及行政规制与刑法规制的交叉地带。从行政犯的构成要件与法律责任上讲,其研究的内容为行政犯罪与刑事责任,其规制的方式应当定位于刑事规制。目前,我国行政犯理论研究尚存较大的缺陷,刑法中主要以空白罪状的形式规定行政犯,对其认定需要结合相关行政法法规。这样的情况导致司法实践中认定行政犯时会出现违反罪刑法定原则的情况,而解决这样的缺陷的一个有效的手段就是将模糊的法律规定明确化。这种措施既有利于对行政犯的司法适用,也促进良好的行政规则与刑法规制之间的衔接。     

危险作业罪的规范目的及其实现 ——《刑法修正案(十一)》的标志性立法实践

特定不法行为引起重大事故隐患,重大事故隐患具有引起重大事故发生的现实、紧迫危险,是危险作业罪的核心构成要件.在严格限制入罪的条件下,以极轻微业务危险犯的设置和适用,最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生,是《刑法修正案(十一)》增设危险作业罪的规范目的.与典型的刑法保护前置化不同,危险作业罪规制的行为原本就处于刑法既有的调整领域,新设业务危险犯,没有实质变动行政法律与刑法规定既有调整领域的界限,只是在传统调整领域内对刑法规制方式进行了结构优化,并列设置业务危险犯与过失结果犯等.摒弃机械划分罪与非罪界限的做法,在立法中为司法出罪预留必要的、适度的实体性裁量空间,是危险作业罪规定的标志性特征.危险作业罪的具体功能,既包括预防违反安全管理规定的过失犯罪的发生,也包括遏制违反安全管理规定的故意犯罪的发生.充分利用特定业务危险犯的制度资源,可以实现以轻罪适用预防重罪发生、以处罚危险犯预防实害犯发生的立法预期.     

偷拍行为刑法规制之正当性与必要性分析

偷拍行为明显侵犯他人的隐私权,违反社会伦理道德,具有严重的社会危害性,应当予以刑法规制。目前,我国偷拍行为日益猖獗,现行行政法、民法以及刑事立法与司法实践都不足以有效地规制偷拍行为。我国有必要修改《刑法》,设立＂侵犯个人秘密罪＂或＂侵犯隐私罪＂,以规制偷拍行为。     

科研不端行为的刑法规制

刑事立法的漏洞在所难免,实现科研不端行为的刑法规制不能坐等刑事立法的完善。依托现有立法资源,加强刑法解释工作,才是科研不端行为刑法规制的最现实途径。但并非所有的科研不端行为都能经由刑法解释的办法得以规制,因此,对那些不能经由刑法解释工作予以规制的科研不端行为应适时弥补立法漏洞,严密刑事法网。科学共同体不能成为刑事司法的＂特区＂,实现科研不端行为的刑法规制,当下最为重要的是坚持刑法基本原则,做到平等适用刑法。     

想象竞合犯理论中的"行为"解析

在中外刑法理论中,有关想象竞合犯结构中"行为"性质的争议较大,主要有"自然存在论"和"规范评价论"等不同认识.作为想象竞合犯构成前提的"行为",不应当是法规范价值评价后的行为,只应当是作为存在面的、价值评价前的一般行为.当前,我国的刑法理论将行为在不同层面上随意使用,混淆了不同层次上行为的内涵和机能,进而造成理论上对想象竞合犯中"行为"性质的错误认识.其实,传统想象竞合犯理论中的行为,实质上是多个行为共同借用了一个"毫无生机"的"躯壳",即抛开行为主观面的,行为外在的、直观的、形式的一面,就是传统行为理论所说的"身体动静".基于行为的层次性解读和刑法中行为的前价值评价地位,想象竞合犯中"一行为"的判断标准应当是,而且只能是行为的主观要件;想象竞合犯中的"一行为"实质上是数个一般意义上的行为共同"寄居"于或者"借用"同一个外在的、直观的、形式的"躯壳",即一个"身体动静".     

不同刑法语境下“危险”的涵义

危险概念在我国刑法中应用十分广泛,但内涵有很大的差距。人身危险性在刑法中的意义局限于再犯可能性的判断,对刑罚的裁量起到修正或补充的作用;危险犯中的危险指行为带来危害结果的可能状态,偏重于结果的属性;未遂犯要求客观上具有法益侵害的危险,仅有主观故意缺乏客观危险的不能犯不宜处罚;以危险方法危害公共安全罪的设立以违反罪刑法定原则为代价,要对危险方法严格限制;危险驾驶罪的危险仅是结果产生的一般可能,应与以危险方法危害公共安全罪紧迫的危险严格区分。     

刑法第294条第3款规定的理解适用问题探讨

刑法第294条第3款规定的＂其他犯罪行为＂不包括敲诈勒索等罪的观点,这与＂犯前两款罪又有其他犯罪行为＂规定不相符。尽管将＂组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的＂看成吸收犯并无不当,因为＂组织、领导、参加黑社会性质组织罪＂与＂有其他犯罪行为的＂两者之间确实存在轻重差异;但将其看成牵连犯更有道理。将犯黑社会性质组织犯罪与＂又有其他犯罪行为＂依照数罪并罚原则处理,这不违背禁止重复评价原则。     

不能犯论说

不能犯行为人客观上的行为不具有对法益相当严重的威胁性或侵害性,故不能犯不具备承担犯罪未遂刑事责任的客观依据。传统刑法理论中不能犯同时涵盖着“着手实行”与“行为根本不可能达到既遂”,这两个对立的内容必然瓦解传统不能犯理论的科学性。故不能犯不应归属于未遂犯。基于刑法客观主义和结果无价值的立场,判断客观行为是否具有侵害法益的危险,应建立在行为时法律存在的基础上,根据客观的因果法则判断。实行行为不能犯成立意图所犯之罪的预备,此罪不能犯成立他罪,真正不能犯可运用保安处分。     

海洋环境危害行为的刑事规制体系探究

海洋开发力度的加大给海洋环境保护带来了极大压力,日益频发的海上污染事件和海洋资源盗窃行为,更是成为亟待解决的违法犯罪难题。传统环境刑法以陆地环境及陆地资源保护为首任,加之现有刑事立法及司法解释对环境犯罪认定的概括性规定及实害犯设置,使得刑法学理论与司法实践对此严重准备不足。应在全面剖析海洋环境危害行为现状的基础上,着力思考应对海洋环境危害行为的刑事规制体系。     

论牵连犯

牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,近年来一直受到刑法理论界一些学者的质疑。因此,本文就以下问题作一探讨:一、牵连犯的定义和特征;二、牵连犯的牵连关系;三、牵连犯的处罚原则。     

基于ChatGPT的弱人工智能体犯罪刑法规制原则的确立与适用

目前阶段的ChatGPT仍属于弱人工智能体的范畴。涉弱人工智能体犯罪可能表现为侵犯公民人身权利、民主权利,侵犯财产权利,破坏社会主义市场经济秩序等诸多类型。刑法应确立安全与发展相平衡、刑事责任与法益侵害相关联、刑法规范完善与社会事实发展相同步三大规制原则。确立规制原则有利于人工智能刑法学的发展,对相关立法、司法实践也均有所裨益。将规制原则适用于实践中所带来的结果包括：应当追究过失犯罪的刑事责任;行业规范、研发生产者对产品的自我承诺可以作为研发生产者注意义务的来源,购销合同不能作为使用者注意义务的来源;宜以“行为当时的科技水平”作为预见可能性的判断标准;被允许的危险和企业合规对过失犯罪的刑事责任起到限制作用;对于现行刑法规定无法妥当定罪量刑的情形,应及时完善立法予以应对。     

区块链技术下ICO行为的风险研判及刑法规制

作为区块链技术的载体和应用产物,ICO在发挥现代商业拉动经济模式转变的同时也滋生许多新型违法犯罪活动。传统刑法理论和刑事立法对基于区块链技术的ICO行为采取“一刀切”式的限制立场,这将导致传统刑法理论和法条规则与新型网络信息技术的关系日益紧张。面对基于区块链技术的ICO行为,传统刑法的理论和立法在虚拟货币的法律地位、ICO行为法律属性的解读、ICO与其他犯罪行为的分界等方面都未加以明确。中国对基于区块链技术的ICO行为的刑法创新规制宜进一步突出对“募集对象”的规制路径;以非法经营罪作为刑法规制ICO行为的兜底条款;并结合司法实践的具体情形分别进行刑法认定,以完善ICO相关的法律法规的立法工作。     

试论不能犯

传统观点认为不能犯是犯罪未遂的一种,所有的不能犯均构成犯罪。这种观点没有正确理解刑法意义上的危害行为,事实上不能犯分为可罚的未遂犯与不可罚的不能犯。结合外国刑法学关于不能犯的理论,论述了可罚的未遂犯与不可罚的不能犯的区别及判断方法。     

不作为型内幕交易罪

论述了在刑法的理论中,危害行为可分为作为与不作为,其中不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。认定纯正不作为犯和不纯正不作为犯中的自然犯比较容易,但对于不纯正不作为犯中的法定犯的认定却一直是理论争论的焦点之一。笔者试图从两个案例出发,针对否定说所持的四个否定不作为型内幕交易罪的理由,以内幕交易罪的本质特点——利用内幕信息出发,从正反两方面论证不作为型内幕交易罪。     

结果犯概念的新思考

我国刑法理论中传统的结果犯概念均有缺陷。结果犯,应是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为所造成的特定的危害结果为构成要件要素的基本罪。