罪刑法定视野下的量刑规范化——以明确性与适当性的博弈为视角

罪刑法定原则是贯穿于刑法运行全过程的基本原则,作为司法过程一环的量刑活动必然要遵循此原则,当前我国司法系统正在推行的量刑规范化改革当然也要在罪刑法定原则的框架内展开.罪刑法定原则对量刑规范化提出了明确性和适当性这两个要求,但是,量刑规范化改革更多实现的是罪刑法定原则明确性的要求,却难以完全实现其适当性的要求.由此,在量刑规范化改革的推进过程中要在罪刑法定原则的视野下寻求明确性与适当性之间的平衡.     

简论我国刑法的罪刑法定原则

国刑法明确规定了三项基本原则,即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。刑法的基本原则是刑法所特有、贯穿刑法规范始终、指导刑事立法和刑事司法的根本准则。罪刑法定原则是我国刑法最主要的基本原则。本文试就我国刑法罪刑法定原则的几个问题作一简要的论述和探讨。一、罪刑法定原则的历史渊源罪刑法定的思想最早起源于古罗马时期。作为法律规定的原则,最早体现于１２１５年的英国大宪章。该宪章第３９条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以拘留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护…     

谈罪刑法定原则下的司法运作

1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》将罪行法定规定为刑法的基本原则。这一原则体现了刑法对公民个人的自由与权利的保障,是我国民主法制建设的一大进步。但有些学者也冷静地意识到罪刑法定原则的真正贯彻问题,指出:“罪刑法定原则的确立,在我国刑事立法史上确实具有‘里程碑’的意义,但罪刑法定原则的实现,则任重道远,这里既有立法不断完善的问题,更须在司法上付诸艰苦的努力。”〔1〕法律的真实生命应当而且永远存续于实际的司法运作之中,罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作了规定,而在于刑事司法中它能够得到准确的贯…     

和谐社会视野下刑事立法之出罪与入罪问题研究

出罪与入罪是刑事立法定罪问题的一体两面。在刑法的历史发展中,社会危害性始终是决定行为是否构成犯罪的最基本的标准,社会危害性具有出罪和入罪的功能。＂宽严相济＂的刑事政策是我国在构建和谐社会的背景下确立的基本刑事政策。在宽严相济的刑事政策下,立法者运用刑事立法权确定犯罪圈的活动应当是双向的,既包括入罪,即犯罪化,刑罚化;也包括出罪,即非犯罪化,非刑罚化。刑事立法之出罪与入罪的理论依据在于：刑法的谦抑原则、刑法的人权保障原则和相对罪刑法定主义。     

论我国刑法司法解释的不足与完善

刑法司法解释在弥补我国刑法立法的不足、保持刑法的稳定、克服刑法规范的抽象性等方面发挥了巨大的作用。但我国现行的刑法司法解释违背罪刑法定原则,立法化、抽象化的现象十分严重。同时,刑法司法解释之间、刑法司法解释与我国刑法理论的通说之间存在着明显的冲突。部分刑法司法解释的方法也存在严重的不足。因此,司法机关对刑法进行司法解释必须遵循罪刑法定原则、合理性原则、明确性原则。     

实然的规定与应然的选择--对现行刑法第五条通说的质疑

刑事古典学派主张罪刑相适应原则,近代学派主张刑罚个别化原则,学界将近代学派之观点归入罪刑相适应原则的根据是不足的。从实然层面看,我国现行刑法第5条之规定依然采取视罪行轻重置配刑罚的模式,并非像有些学者理解的那样包涵有刑罚个别化的内容。从应然层面看,刑罚轻重的置配既要罪刑相应,也要兼顾刑罚个别化的要求,但作为刑法基本原则应该以仅反映罪刑关系最基本的内容即罪刑相适应为宜。     

论刑法的公平正义价值与罪刑相适应原则

价值是作为人主观世界以外的客观实在对于人或其延伸与结合的主体需要。公平正义作为法的正义价值,是刑法永恒的价值追求。罪刑相适应原则在刑法的公平正义价值实现中扮演着十分重要的角色,有着举足轻重的地位,是刑法的内在精神。无论是同态复仇的原始、朴素公平正义观探源,还是报应刑、功利刑中的法律与社会正义实现,都揭示着罪刑相适应原则这一刑法核心原则不容替代的刑法基本原则作用。     

罪刑法定原则的心理学分析

在罪刑法定原则产生的原因之中,心理层面的原因是一个重要方面,甚至也可以说是根本,因为其他方面的原因都或多或少也根基于其心理基础。要正确发挥罪刑法定原则的机能,就必须研究其与社会潜意识的关系以及与人格理论的关系。从社会潜意识角度来看,罪刑法定原则能否发挥其应有的功能,关键就在于罪刑法定原则要在一定程度范围内包容作为其对立面的社会潜意识;从人格理论角度来看,罪刑法定原则要发挥对人们行为的控制作用,防止犯罪,就必须能对人们的超我产生促进作用,人们的超我强大了,人们自身对犯罪的抑制作用也就增强了。通过对罪刑法定原则进行心理学分析,使人们对罪刑法定原则的理解达到一个新的水平。     

非法获取计算机信息系统数据罪中刑法谦抑性原则之考量

刑法的谦抑性原则是刑事立法的重要原则。它的宗旨在于可以使用刑罚以外的手段能够达到调整社会关系的目的时,就不要使用刑法加以调整。非法获取计算机信息系统数据罪在行为边界设定和犯罪情节描述方面虽然反映了刑法谦抑性原则的基本要求,但在司法解释中关于"情节严重"的列举性规定之间却存在逻辑矛盾,容易产生罪刑不对等的现象,从而背离了刑法谦抑性原则。此外,本罪中关于法定刑由高到低的排列顺序和起刑点过高的问题都在一定程度上阻碍着刑法谦抑性原则的实现,类似情况也出现在其他一些罪名中,应该通过修改刑事立法的方式予以调整。     

Problems with the theory of anti-value acts： including a discussion with professor Zhou Guangquan

行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。行为无价值论的主要缺陷在于：强调犯罪的规范违反性，与保护法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制机能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，导致认定犯罪的整体性，既混淆了违法性与有责性，也不利于区分未遂犯与不能犯，且不利于贯彻共犯从属性说；注重主观的正当化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了处罚范围；采取规则功利主义，导致过度干预国民的行为。结果无价值论在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，将违反刑法目的的事态作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺陷，而且可以在实现报应正义的同时，实现特殊预防与一般预防。     

论人权国际法保护的逻辑基础——以米尔恩“低限人权说”展开

米尔恩的人权哲学认为,人权并不是西方竭力宣扬的理想标准概念,而是最低限度道德标准所要求尊重的一些基本权利。虽然人类生活具有多样性,但最低限度的道德标准是共有的,因此是普遍意义上的人权。米尔恩＂低限人权说＂的积极意义在于,其有效协调了＂主权优于人权＂和＂人权优于主权＂的争论,为不同文明圈关于人权国际保护的对话提供理论平台。唯有各国完善人权保障法律体系,尤其是作为国家根本大法的宪法,才能承载人权国际保护重任。     

试论刑法规范的本体

若将违法定义为是对刑法规范或成文法规范的违反,对自然犯而言,不免有循环论证的嫌疑.因为我们并不能通过其它成文规范的补强来实现行为模式的定型化.实质上,即便是法定犯,成文化只是规范在表层上的体现,未能触及法定犯义务的深层次本质.刑法规范与刑法条文具有密切联系.刑法条文表达刑法规范,是刑法规范的载体,因此刑法规范是刑法条文的内容与实质.但规范与奈文并非等同.由于规范的内容是禁止规定,故刑法总则中存在一般性规定与原则性规定,并不属于刑法规范;刑法条文是直观的,而刑法规范则不是直观的.因此可以认为,违法性实质上是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反,而刑法规范的本体则为"最低伦理"规范.     

罪刑法定原则的理论意义和实际应用状况的思考

文章从法理学、社会学等不同方面论述了罪刑法定原则的理论价值 ,并指出了我国立法、司法实践中对罪刑法定原则的运用上存在的诸多问题 ,呼吁从理论和实践两个方面真正确立罪刑法定原则的地位。     

论违宪审查制的理论基础

尽管各国采用的违宪审查制的类型不同,但建立违宪审查制的理论基础是共通的.将宪法的最高法规性作为违宪审查的理论依据是实施违宪审查制国家的共同认识;保障基本人权是宪法最高法规性的基础价值所在,也是近代宪政的真正目的所在;限制国家权力,保障国民基本人权,从而达到一种权力与权利的平衡是宪政的核心价值所在,也是违宪审查制赖以存在的重要思想基础之一;司法权在民主法治国家,是维护法律实施和社会正义的最后一道防线,当立法权或者行政权侵害基本人权时,作为基本人权的救济手段的司法权往往担负着"宪法守护人"的重任.     

罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷

实现刑事法治的首要任务是厘清罪刑法定原则司法化的观念及技术上的诸多障碍。观念障碍主要是指人们并未辨明三个悖论。 ( 1)规则变化与社会秩序 :罪刑法定表达的是对秩序的渴求 ,但作为规则的法并不能直接实现法治秩序 ;( 2 )立法权力与法律神话 :立法者通过成文法凭借权力表达一种真理话语 ,但对法律规则的依赖可能会产生立法一贯正确的神话或迷思 ;( 3)法条繁复与司法“懒惰” :以理性设计的方式进行规模化的法律生产的直接副产品是可能增强司法惰性。而技术障碍则是我国刑法中立法技术上的不足 ,对此作者从立法确定性、立法合理性和立法明确性三个角度作了分析     

论超法规期待可能性之提倡——兼论其与罪刑法定原则的一致性

超法规期待可能性可否作为免责事由,存在肯定说、限制说和否定说三种主张.德国通说持否定立场,而日本通说则持肯定观点.结合刑法理论,在对有关观点进行梳理后,能得出超法规期待可能性与罪刑法定原则具有一致性、不违背刑法面前人人平等原则且有助于实现刑法适用的实质正义和预防犯罪的结论.在当下中国的法治环境和各种矛盾聚集、显现的社会现实中,应当肯定并提倡超法规期待可能性,从而实现期待可能性的功能和价值.     

程序视角下美国犯罪构成的价值诉求

美国将排除合法辩护这一程序性因素作为犯罪成立条件之一,形成实体与程序紧密结合的独特的犯罪构成模式,因而其犯罪构成的价值不仅蕴涵于实体性的判例或制定法的原则、制度与规范之中,更表现于作为犯罪构成组成部分的程序性要素及其实际运行过程.其中控辩双方证明责任分配制度,体现了美国刑事司法活动对于实质公正的追求;正当程序规则对于刑法价值的深远影响则在于当公民自由与审判公正、社会安全与人权保障发生冲突的时候,美国刑事司法优先选择了对公民自由的保障,体现了个人本位对于国家权力的制约;而辩诉交易使被告人受到的惩罚与其行为的实质危害不相符合,牺牲了实质公正,体现了对于效率价值的追求,反映了美国刑事诉讼的功利性色彩.     

国际难民法中的不推回原则

不推回原则要求任何国家在面对难民(或避难寻求者)的时候,都不得以任何方式将其驱回到其生命或自由可能会受到威胁的领土的边界。它最早起源于国内法,后来进入国际条约,其中以1951年《难民地位公约》的规定最为完善,现在不推回原则已经成为国际社会解决难民问题时所遵循的一个基本原则。不推回原则的适用范围应突破1951年《难民地位公约》的字面规定,需要各国从本质上加以考察。"难民"这个词本身的含义要扩展,"不推回"这个词也需要全面考虑。不推回原则禁止引渡难民,不得将难民送回至其生命或自由受威胁的领土边界;禁止在边界拒绝难民入境,包括禁止采取"变通措施"以违反公约的目的而实施域外推回;禁止将难民驱逐出境。中国是一个负责任的大国,在国际事务中需要积极地发挥应有的影响力,扮演着积极的角色,在国际难民问题上,对世界各地的难民提供力所能及的帮助。在国际法中的难民问题和中国有着直接的关联,随着国际局势的进一步复杂化,难民问题对中国边境地区的稳定造成了一定的影响,为了自身的国家利益,中国应善于运用国际法,包括国际难民法中的不推回原则。在保护难民的立法问题上,需要既符合国际法的最新发展,又符合中国的具体国情,以便使中国作为一个负责任大国的国际义务有一个合理的定位。     

人权问题与日本的立场及其对华态度

近年来,人权问题在国际上引起日益广泛的关注。世界各国为争取和保障基本人权所做的努力,无疑是人类文明与进步的表现。然而,由于各国国情不同,各国的人权规范及人们对人权的理解并不完全一致。因此,作为国际社会的一员,任何国家都不能无视人权问题,但同时也不能忽视各国人权问题的多样     

交通肇事案件审理中的博弈反思

交通肇事恶性案件频发,导致社会舆论大加讨伐,纷纷要求对涉案人员重判严罚.在强大的舆论压力面前,司法机关能做到的只是相对司法公正,而外界对司法的关注,重点应在审判过程的正当性.在交通肇事案件审理中,为了恢复正义,社会和谐,尽可能恢复加害人和被害者的和睦关系,并使加害人改过自新,复归社会,可以引入刑事和解制度.刑事和解和相对罪刑法定主义的基本价值理念是一致的.而和解协议是整个刑事和解的基础,和解协议应遵循诚信原则,在现阶段,一旦得到国家机关的确认,不允许加害方和被害方再推翻.在刑事案件中,相对于处于弱势地位的被告人,直接受害的被害人在案件处理过程中处于更加弱势的地位,应更重视对被害人权利的保护.