论肯定性行动的正当性与合法性——以美国实践为考察对象

为了更好的保障少数族裔的平等权利,自上世纪60年代起美国开始实施肯定性行动。然而这种在高校招生、公共工程招标中给予少数族裔以优惠待遇的政策,从其在美国铺开之日起就面对着反向歧视论者的正当性与合法性诘问。本文将从哲理层面探究反向歧视论背后的道德个人主义入手,探究肯定性行动是否构成反向歧视;进而从权利层面入手探讨肯定性行动是否侵犯公民的应有权利,从程序正义的角度分析肯定性行动是否侵犯美国宪法所保障的平等的公共政策。这三个层面的分析表明,仅仅因为肯定性行动存在反向歧视的可能就认为其不具有正当性与合法性是站不住脚的。     

法律合法性的公共之维——基于历史类型的考察

公共性是法律合法性得以证成的必要条件,这一诉求既体现在学理上,也反映在不同历史类型的法律合法性的求证当中。在原始社会,法律合法性与公共性处于一种相互伴生的关系;古代法律的合法性则借助于人们共有的道德或宗教披上了神圣的公共性外衣;对于现代法律而言,其合法性的公共之维不仅在理念上被大肆弘扬,而且在现实中公共性的范围和内容也得到了极大的拓展,不过它在实质上具有口号式宣称的意蕴。法律合法性的公共性维度,关涉的是人的平等问题,唯有获得一种事实上的公共性,法律的合法性才能得以有力的证明。     

软件接口代码可著作权性研究——兼评《著作权法》第三次修改草案“反向工程条款”

软件接口是计算机程序中用于实现软、硬件各成分之间互联和交互的部分。接口相关代码本身构成表达,属于计算机程序的一部分,但绝大部分接口相关代码是由接口设计、编程规范和习惯等因素决定的有限的表达或常规套路的表达,因此不能受到著作权法保护。软件开发者为获取接口信息,往往要对整个程序实施反向工程。我国《著作权法》第三次修改草案(征求意见稿)允许在一定条件下实施软件反向工程,这对于防止著作权人垄断代码思想、促进软件间的互操作性具有重要意义,符合软件产业发展和社会公共利益的需要,但其中部分表述可能对软件反向工程的合法范围带来不必要的限制。     

立法行为合法性的法哲学分析

理念论、实证论、语用论三种哲学观奠定了自然法、法律实证主义、法律商谈论三种立法主张.自然法关注的是法律的内容,合法性的法律必须和道德相符合；法律实证主义关注法律的形式,合法性的法律必须通过“承认规则”的检验标准；法律商谈论关注法律的程序,合法性的法律必须是全体公民通过商谈参与制定的.形式、内容和程序都只是法律合法性的必要条件而非充分条件,形式、内容和程序三者的统一才构成完整的合法性法律.     

法的合法性视野中的中国传统法文化

法律必须被信仰,而对法律的信仰是建立在对已有的法律合法性确认之上的.当前我国存在的法的合法性问题,其重要原因之一是现代法治观念与传统法文化的关系问题没有根本解决.法治要唤起并维持人们对它的"合法性"信仰就必须重视传统法文化的作用.如何从法的合法性视野中重新认识中国传统法文化,以去其糟粕,取其精华,创造出一套融合传统观念与现代精神为一体的中国特色的现代法文化,将是中华民族对人类文明的又一贡献.     

论合法性视角下的政府环境公共权力

政府环境公共权力是政府进行环境决策、执行环境法律、管理环境公共事务的专门权力,它是现代社会经济发展的需要,也是现代环境风险对政府管理职能提出的必然要求.合法性理论在现代社会主要是指法律的合法性,政府环境公共权力的合法性既表现为形式合法性,也表现为实质合法性.前者要求其符合法的形式渊源,后者要求其符合环境正义的标准.由于立法缺陷、区域环境义务的不平衡和权力行使的异化问题,导致我国政府环境公共权力存在合法性危机.我国政府环境公共权力应当在法定范围内行使,接受社会监督,同时完善立法,加强参与式环境治理.     

论我国推行住房反向抵押贷款的法律制度保障

我国老龄化问题日趋严重,亟须多样化的养老保障措施。住房反向抵押贷款是现有养老模式的有益补充,这一养老模式的运行前提是老年人对住房享有所有权且能实现其自由流转。我国住房反向抵押贷款市场尚处于起步阶段,相关法律制度还不健全。住房反向抵押贷款的推行需要相应的法律制度进行规范和引导,为此,要建立反向抵押贷款制度和抵押权人权利限制制度,以弥补正向抵押贷款制度调整反向抵押贷款法律关系的不足,消除老年人将住房抵押的后顾之忧;要完善住宅建设用地使用权制度,明确建设用地使用权期满后自动续期为无偿续期;要允许宅基地使用权与农民住房一并抵押,消除法律上对宅基地使用权作为抵押物的限制。     

论司法判决的合法性根据

在法官拥有自由裁量权的情况下,如何保证司法判决的合法性是关系到司法权威的根本问题之一。而要解决司法判决的合法性问题,必须首先要解决司法判决的合法性根据问题。所谓司法判决的合法性根据问题是指司法判决的效力来源问题,也即是公民为什么要遵守司法判决的问题。从外在视角看,司法判决的合法性根据主要有社会契约说、公共利益说和外在强制说;从内在视角看,司法判决的合法性根据主要有法律正义说、法律真理说。由于法律真理说具有其他学说无可比拟的优越性,因而成为司法判决合法性的终极性根据。     

从领导党到执政党转变的宪政阐释

在宪政意义上 ,共产党作为中国的领导党就是执政党。共产党要始终掌握国家政权 ,在国家政体中行使公权力 ,实现自己的领导和执政。执政党的实质合法性来自于对“三个代表”的忠诚和实践 ,形式合法性来自于民主选举和宪政程序的认可 ;执政党的地位、权力、责任和活动方式必须得到宪法、法律的确认 ,具有合宪性、合法性 ;同时其执政行为应当以宪法和法律为圭臬 ,接受宪法和法律监督。     

民办高校办学合法性的获得:基于社会资本的视角

根据合法性理论,民办高校的合法性可以划分为社会合法性、行政合法性、政治合法性与法律合法性四种类型.作为一种新生的体制外组织,缺乏合法性是民办高校发展过程中所面临的一个重要问题,为此,民办高校往往通过运作社会资本整合各种资源尤其是体制资源来获得前述四种合法性.