论冲突规则的候补强制性

关于冲突规则是任意适用还是强制适用这一重大问题,国际上有任意性冲突法和强制性冲突法两种理论和实践。从我国的立法来看,冲突规则的适用具有强制性,但司法实践中的做法并不完全符合这一原则。学术界也没有一致的观点,主流观点肯定冲突规则的强制性,但冲突规则的任意性理论受到越来越多的赞同。在对我国涉外民商事审判实践进行了大量微观的实证研究之后,结合相关法律和最高法院文件的精神,并考虑到私法规则的普遍属性,可以认为冲突规则应当具有候补强制性。     

从意思自治的扩展适用看我国侵权冲突法的合理构建

随着现代冲突规范价值取向的多元化发展,意思自治原则从合同领域扩展适用于侵权领域,越来越多国家的立法和司法实践以不同的方式允许当事人协议选择侵权行为的准据法.我国的侵权冲突法应借鉴国外的立法经验,在废除双重可诉规则的基础上,有限引入意思自治规则,应允许当事人协议选择法院地法作准据法,在侵权行为实施地和侵权结果发生地位于不同国家时,应允许受害人从中选择对其有利的法律作准据法.     

我国冲突法立法局限性之克服

冲突法立法具有滞后性、不合目的性等局限性。冲突法立法之滞后性是法律的稳定性与社会的生动性之间矛盾、人类认识能力的非至上性的必然结果,其主要采取冲突法原则或最密切联系原则进行弥补。《法律适用法》采取最密切联系原则的立法补缺功能难以承担克服其滞后性的重任,我国今后的立法应结合意思自治原则,采取“应然法—实体法”的二元逻辑结构共同克服其滞后性。冲突法立法之不合目的性是法律的普遍性与社会生活的特殊性之间矛盾的必然结果,其主要采取例外性规定以及增强准据法正当性与合理性措施进行克服。我国今后的立法应运用最密切联系原则的立法矫正功能,并完善梯次选择性冲突规范,增加结合性冲突规范,改造保护性冲突规范。     

论国际贸易惯例效力

国际贸易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范,它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贸易惯例便对其产生拘束力,法院不应具有主动适用国际贸易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。     

外国法无法查明时的处理

处理外国法无法查明问题的模式不合理,是导致我国涉外审判中外国法适用比率偏低的重要因素.在外国准据法无法查明的情况下,世界各国有适用法院地法、适用冲突规范重新确定准据法、适用一般法律原则、驳回当事人诉求等多种做法.我国相应的理论、立法及司法实践之间亦存在分歧.比较而言,适用最密切联系原则重新确定准据法更可取,但当事人重新选择准据法的除外.     

冲突规范若干理论问题新探

冲突规范是指明涉外民事关系准据法的法律规范.它直接构成涉外民事关系当事人、法院等主体确定涉外民事关系准据法的行为准则,直接规定了上述有关主体确定涉外民事关系准据法的权利和义务,并非所谓的间接规范.和其他法律规范相同,冲突规范在逻辑结构上也包含法律后果这一逻辑成分.冲突规范的调整对象不是涉外民事关系,而是涉外民事关系准据法确定关系.     

涉外民事关系法律调整方法之比较

涉外民事法律关系调整方法主要有两种:其一是采用冲突法规范选择准据法的间接调整方法;其二是运用实体法规范直接确定国际民事关系中各方当事人的权利和义务关系。冲突法规范调整方法有其合理的一面,但也存在着机械、僵化的一面;而实体法规范虽然被认为是调整涉外民事关系的最佳选择,但在目前,其调整的范围和作用仍然有限。因此,有必要继续重视和加强对冲突法规范的研究。     

我国侵权冲突法的演进及其最新发展

我国侵权冲突法立法已经历了一千多年的发展历程。《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》规定了一般涉外侵权、海上侵权责任和民用航空侵权责任的法律适用规则;《涉外民事关系法律适用法》不仅对我国一般侵权冲突法进行了发展与变革,而且规定了产品责任、人格权侵权和知识产权侵权等特殊侵权行为的法律选择规则。我国侵权冲突法呈现出若干新的发展态势:侵权冲突法体系已经基本形成;涉外侵权法律适用规则日益多元化;当事人意思自治原则被全面引入侵权领域;最高人民法院的司法解释将在涉外侵权案件中发挥作用。     

冲突法对挑选法院行为之影响初探

在国际民事诉讼中,为了获取额外的诉讼利益,当事人往往会选择特定法院来行诉,这就是所谓的挑选法院行为。促使当事人挑选法院的动因多种多样,最容易为人们想到和理解的无疑是实体法或程序法方面的原因,因为它们可以分别对当事人实体或程序上的利益产生直接影响。与此同时,另一重要因素——冲突法的效果则经常被有意无意地忽略。本文对冲突法在挑选法院行为上产生的影响进行了初步探讨,分析了冲突法之所以能够影响当事人诉讼策略的原因所在,并且对当事人就冲突法角度挑选法院的行为做出了分步骤的分析。     

论我国侵权冲突法的价值取向

侵权冲突法的价值取向不仅决定了侵权冲突法的立法,也影响了侵权冲突法的司法,直接关系到国际民商事关系的发展和法治社会与和谐社会的建立。我国的侵权冲突法应在维护我国社会公共利益的前提下,从有利于国际民商事关系发展的角度,更加关注当事人的个人利益,同时提高法律适用的确定性与可预见性。     

对国际私法上公共秩序问题的探讨--兼评《中华人民共和国民法(草案)》第九编中的公共秩序问题

公共秩序作为国际私法中的一项重要法律制度,在对外国法的适用和对外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等问题上一直发挥着极为重要的作用.然而,我国的有关理论对公共秩序的涵义、公共秩序的适用标准、适用公共秩序排除外国法后的法律适用、区际私法上的公共秩序和国际公共秩序等问题的分析尚不够全面、深入,为此拟对上述问题进行深入探讨和分析,并对<中华人民共和国民法(草案)>第九编第11条提出修改意见.     

著作权保护中的法律适用问题

著作权保护的法律适用涉及国际立法与国内立法两个层面。中国法院在处理涉外著作权纠纷中应采用的法律适用原则是:在适用国内法律的同时必须确保其结果符合中国缔结或加入的知识产权国际条约所规定的原则。中国法院在处理此类案件中并不直接适用TRIPs协议,而是适用我国著作权法中的有关规定。但对于伯尔尼公约与世界版权公约的适用则采用不同于TRIPs协议的适用方式,其基本原则是国际条约优先适用,条件是只有国内立法与国际条约相抵触时才优先适用,而两者相符时仍适用著作权法。此外,中国著作权法与上述两公约还存在着相互反致适用关系,此乃两者的条文具体规定所致。     

试论当代民事立法中民间民事习惯的缺失

我国物权法草案标志着我国民法典的制定颁布迈出了关键的一步。这是我国法制建设中意义深远的一件大事,但其中也存在着忽视民间民事习惯调查、整理和吸收这一隐患。从西方历史法学派民法典理论、大陆法系主要国家立法实践以及我国近代以来的经验中,可以证明民间民事习惯确有其独特的优势和功能,值得对它进行深度挖掘,充分利用。唯其如此,才有可能使我国的民法典更具有现实价值和长远的生命力。     

《商法通则》立法的法理基础与现实根据

在我国各种商事单行法已相继颁行的情况下,应否制定一部统领各种商事法的《商法通则》,是我国商法制度发展的重要课题,也是我国未来立法规划应考虑的重要任务。制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义市场经济法律体系的需要,同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。商事关系广泛、普遍的存在及其法律调整的需求是《商法通则》制定的基本依据,商法理论的不断丰富和深入为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和准备,我国既往中央和地方商事立法和司法的实践为商法通则制定提供了丰富的本土经验,而民法通则的立法过程则为商法通则的制定提供了最具借鉴价值的先例。     

论表见代理制度

表见代理制度是民法上的一个重要的制度,我国<民法通则>并未确立表见代理制度,1999年l0月起施行的<中华人民共和国合同法>在第四十九条才规定了表见代理制度.文章试图从表见代理的概念和源流、性质、价值去向、构成要件、类型、构成表见代理条件中关于被代理人(本人)主观上是否是要考虑的因素等方面论述,指出我国目前表见代理制度方面存在的不足,提出了立法建议和设想,以期对完善我国的表见代理制度有所用处.     

论民国时期的民法思想

民国时期的民法思想是中国近现代民法思想形成过程中不可或缺的环节。本文对民国时期的民法思想进行了分析,指出:其以三民主义为指导,体现了世界民法社会本位的新思潮;其继承清末变法修律的传统,凸显了西方民法理念与中国传统民事习惯进一步磨合的价值追求。     

跨国证券投资法律适用规则与发展

跨国证券投资的法律适用包括证券发行与交易中的法律适用规则。各国有关证券投资的立法存在着差异与冲突,证券投资关系的准据法确定取决于对证券的定性及其适用范围的划定,大致包括证券物权关系、证券合同关系和证券股权关系三方面。其法律适用不仅针对证券发行与交易中的私法关系,也涉及证券监管中的公法关系。因此,应对证券法律关系中的具体问题进行识别,区分其中的私法与公法不同属性,而采用不同的法律适用原则。跨国证券法律适用的发展,主要反映为证券法的直接适用及其域外适用性问题,尤其体现于美国扩大其证券法域外适用的相关立法与司法实践。     

我国公务员制度的发展路径--全面解读《公务员法》

《公务员法》是我国首部公务员人事管理的综合法律。从《国家公务员暂行条例》到《公务员法》,我国公务员制度的发展路径实现了一个较大的飞跃。同《国家公务员暂行条例》相比, 《公务员法》出现了许多新内容,新内容既包括概念的新内涵和首次纳入法律范畴的新规定,也包括对原条款进行调整的部分。     

我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善

《中国的法治建设白皮书》附录中华人民共和国现行有效法律分类目录与全国人大常委会关于我国现行有效法律数量的表述存在实质上不对应的可能性,其原因在于准法律决定的存在。宪法意义上法律的判断标准包括不同时代的形式理性标准和实质理性标准。我国现行有效的不以法结尾法律为23部,现行有效法律共计239部。准法律决定具有合宪性和一定的合理性,可以通过三项措施实现合宪性完善。     

刑事诉讼法个别条款的合宪性探析

宪法被奉为“法律的法律”,普通法律应合乎宪法,依据宪法而定,以树立宪法的最高权威,这是建设社会主义法治国家的必经之路。但是刑事诉讼法个别条款的规定却违背了宪法的原则及其精神。我国宪法规定:人民法院独立行使审判权,而刑事诉讼法第七条却规定公检法机关要互相配合;宪法规定公民有言论自由,而刑事诉讼法第九十三条却规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。