外国法查明的中外比较

通过比较,不难发现外国法在性质上是由本国法赋予其效力的特殊法律,而在证明方式上类似于一般事实。外国法查明义务由法院和当事人共同承担,法院依职权查明外国法是代替当事人履行举证责任。立法不应该对外国法查明制度途径作过多限制,外国法可以通过包括专家证言在内的多种方式证明。在外国法不能证明时,应考虑适用与案件有最密切联系的其他国家法律,无须一概转而适用法院地法。     

论"外国法不能查明"的认定

在中国司法实践中,"外国法不能查明"的现象频繁出现,其根源是中国法院在认定"外国法不能查明"问题上缺乏具体的标准。基于对75件涉外案件判决理由的探究,剖析了中国法院不当适用"外国法不能查明"的原因。目前学界对外国法性质的认识仍处于混乱的状态,法院应当从实用主义出发,将重心放在诉讼成本、查明效率、实践需求上,理性认定"外国法不能查明",并且应采用相对平衡的证明标准。根据当事人和法院两种查明模式,分别探究法院认定"外国法不能查明"所要考量的各项因素。当事人负责查明时,法院应考量"外国法内容""查明途径""合理期限";法院负责查明时,法院应考量"法院的充分努力原则""查明途径""合理期限"。     

英法两国关于外国法查明问题之比较及其启示

全球经济的一体化,加深了各国间的经贸往来,同时也导致了各国法院审理涉外民商事案件的增加.当一国法院根据内国的冲突规范去适用外国法时首先就要对该外国法进行查明.英国与法国分属英美法系和大陆法系,拥有不同的法律传统,在外国法查明的问题上存在极大的差异,但同时也有一些共同点.我国在外国法查明的立法方面有较大缺陷,应借鉴这两个国家在立法和司法方面的合理成分,结合中国的实际,进一步完善我国涉外民商事诉讼制度.     

论实质正义优先之下的外国法查明问题

冲突正义和实质正义是国际法理论的传统命题,冲突正义解决了选择最合适的外国法的问题,但是如何查找和适用外国法,却无法从冲突正义的框架和逻辑中寻求解决。内国法官对于查明外国法的消极和被动,是外国法查明问题的困境。对内国法官直接适用内国法的否定依据主要来自于对当事人意思自治的忽视。但问题在于,当事人意思自治是司法正义的一方面,公正的裁判结论是最终性的。实质正义优先正在成为国际私法理论的趋势,全球化推动了国际民商事法律共同理论的形成,这一意义上,内国法官由于时效和成本的考虑,选择适用内国法,只要最终的裁判结论是合于司法正义的,就不应受到责难。但是外国法查明仍然是国际私法最为重要的任务,因此采用内国法官裁量适用外国法为主、立法限制适用内国法为辅的规制范式,可能更为适宜。     

美国法院查明外国法之考察

本文以当代美国立法与司法实践为基础,较为系统地探讨了美国法院查明外国法的若干问题。文章从外国法的性质在美国已从"事实"转变为"法律"的基本命题入手,着重研究了美国法院查明外国法的途径、程序及适用外国法错误的救济方式等问题。在此基础上,文章做出总结,同时对我国国际私法教材的相关内容进行评论并提出建议。      

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构.在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说“;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理.     

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评析

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》具有填补立法空白,赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权,大量采用平等地对待内外国人、平等地适用内外国法律的双边或选择类型的冲突规范,大量采用符合现代涉外民商事频繁交往背景下当事人经常居所地连接点,以及法律适用中人文主义理念增强等优特点。但在最密切联系原则与意思自治原则,外国法内容的查明,自然人住所,当事人经常居所地,法律适用中的人文主义理念,民事主体,第四条的解读等方面仍存在运用、理解或缺陷问题。     

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评析

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》具有填补立法空白,赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权,大量采用平等地对待内外国人、平等地适用内外国法律的双边或选择类型的冲突规范,大量采用符合现代涉外民商事频繁交往背景下当事人经常居所地连接点,以及法律适用中人文主义理念增强等优特点。但在最密切联系原则与意思自治原则,外国法内容的查明,自然人住所,当事人经常居所地,法律适用中的人文主义理念,民事主体,第四条的解读等方面仍存在运用、理解或缺陷问题。     

从国际私法视角对两宗“无单放货”案的对比分析

以两宗无单放货案的对比为例,分析外国法的查明、最密切联系地的确定以及法院地强制性规则的适用,建议司法实践要谨慎对待外国法的适用,以树立中国涉外司法的文明形象,优化中国的法治环境。     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。     

论船舶留置权的法律适用

由于各国海商法关于船舶留置权之规定不一致,因此,在涉外船舶留置权法律关系中就需要作出法律选择。国际社会关于船舶留置权的法律适用主要有适用船旗国法、适用被留置船舶所在地法律、适用当事人约定的法律、适用法院地法几种立法实践。建议中国海商法关于船舶留置权的法律适用规定为,船舶留置权适用当事人所约定的法律,但当事人所约定的外国法关于船舶留置权的规定比内国法更宽泛则应排除适用。在当事人没有约定时,适用被留置船舶的所在地法。船舶留置权对第三人的影响适用被留置船舶的所在地法。船舶留置权的受偿顺位适用船旗国法。船舶留置权的实现适用法院地法。     

股权让与担保裁判规则的检讨与重构

股权让与担保日益成为我国市场经济中一种重要的融资手段,但因其长期游离于立法之外,故法院成为制定、完善其交易规则的重要力量.目前,虽然法院借助大量的司法裁判就部分问题形成了共识,但这些共识背后所依据的法律规范以及论证逻辑仍有待进一步的明晰.法院应通过穿透式思维,查明当事人的真实意思,厘清股权让与担保关系的内在本质,并重新认识其外部特征.遵循物权行为与债权行为相区分的法律逻辑,最大限度地尊重当事人的意思自治,肯定股权让与担保在债权法上的效力.树立商事思维,在商事领域适当弱化“禁止流质”,以充分发挥股权让与担保的制度优势,契合金融创新的实践诉求.在处理涉及外部第三人的问题上,坚持外观主义原则,保护善意第三人的信赖利益.     

外国法查明中外国法“事实说”的质疑

外国法查明制度以对外国法性质的认定为基础，外国法性质历来存在事实说和法律说，事实说不利于查明外国法。应立足于国际私法体系的根基，重新认识外国法查明的难度，确立外国法法律说、外国法是一种不同于中国法律的观点，以完善我国有关外国法查明制度。     

法院调解保密原则研究

作为我国民事司法制度的重要组成部分,司法调解以其灵活、便捷、低成本和社会效果好的特点,在我国民商事审判中发挥着重要作用.法院调解保密原则是调解问题的核心,它要求调解过程不公开,以促进当事人之间能够通畅交流,从而建立当事人对法院调解的信任,确保调解过程顺利进行.美国、瑞士、我国台湾地区均对法院调解保密原则做了详尽的规定.我国立法中虽规定了调解的信息保密原则,但调解保密性的立法与实践与法治发达国家仍有一定的差距.是故,为保障法院调解的顺利进行,塑造独立密封的法院调解程序空间,保持审判制度的良性运转,法院调解需更加注重调解程序与调解信息的保密性,相关立法亦需对法院调解保密原则保护的信息范围、应当遵守保密原则的对象、调审分离的程序设置加以明确规定.     

法院的调查取证权献疑

我国现行有关立法于审判权之外另行赋予法院(及法官)查证权的做法是值得商榷的.文章分别从立法、司法及法理逻辑等层面,结合我国法院庭审改革的实践分析,指出这一做法既不科学,也不合理,更不能体现法治时代的精神要求.应尽速修改完善相关规定,切实体现当事人举证功能,取消法院查证权.     

我国民事诉讼程序转换制度的缺陷及其完善

民事诉讼程序转换制度的确立体现了立法对当事人程序利益的尊重和保护,是对诉讼公正和诉讼效率两大价值平衡追求的结果,也是对当事人诉权及法院审判权行使的制约与平衡.但是现行立法仍在诸多方面存在不足和亟待完善之处,实践中民事诉讼程序转换制度亦呈现随意性和虚无性.完善我国民事诉讼程序转换制度,充分发挥程序转换制度的功能与效用,需要进一步规范程序转换的条件、当事人程序选择权行使的时间、方式和效力,进一步规范程序转换的具体程序,规范法院依职权转换制度、法院对程序转换审查的方式及其处理.     

试论民事诉讼中和解的要件及效力

诉讼上和解是民事诉讼中的一项重要制度。我国民事诉讼立法对诉讼上和解的规定过于原则,影响了和解制度在司法实践中作用的发挥。当前立法和司法实践中将诉讼上和解与撤诉、法院调解相混淆,这既在理论上造成了一定的混乱,也给当事人造成讼累,给人民法院增加了工作负担,使纠纷不能及时解决。因此,当事人在诉讼进行中的和解只要符合和解的四大要件,并经受诉法院及审判人员确认,就要赋予和解协议以确定判决的效力。     

论法院变更起诉罪名的合理性及完善措施

对法院变更起诉罪名的限制大体上分为实体限制模式和程序限制模式两种.我国目前在司法实践中虽然允许法院变更起诉罪名,但缺乏明确的立法规定.因此,可以结合当事人主义的诉因制度和职权主义的"告知-防御"程序,对我国法院变更起诉罪名进行相应地完善,以确保刑事诉讼目的的实现.     

浅谈我国民事诉讼法上无独立请求权第三人参加诉讼的方式

无独立请求权第三人是诉讼当事人。我国民事诉讼法关于无独立请求权第三人的立法规定存在着内在冲突,在理论和实务上产生了诸多令人困惑的问题,立法应明确当事人申请参加是无独立请求权第三人参加诉讼的适当方式,法院依职权追加和通知无独立请求权第三人参加诉讼,是超越司法被动性原则的体现,立法上应取消这一规定。