特别程序实现抵押权若干问题探讨

抵押权能否实现,直接关系到主债权能否得到有效保障.《中华人民共和国物权法》和新《民事诉讼法》(以下简称民诉法)就抵押权实现问题都有新规定,尤其是新《民诉法》中关于通过特别程序实现抵押权的规定具有开创性.但是如何在今后的司法实践中进行贯彻实行,是需要迫切解决问题.特别程序实现抵押权提高了诉讼效率,解决了民事强制执行程序中执行依据问题,避免了抵押权自力救济中存在的问题,要解决特别程序实现抵押权可能出现的问题,需要对民事权益争议进行界定,完善证明标准,来确保特别程序实现抵押权制度的有效实施.     

我国实现担保物权非讼程序及适用 ——兼评新《民事诉讼法》第196、197条之规定

担保物权的实现是担保物权制度发挥效用的直接体现。新《民事诉讼法》第196、197条对担保物权实现所做的程序规定完成了由诉讼程序向非讼程序的重大转变,契合了担保物权人权利实现的便捷需求,是一项重要的制度创新。然而,由于新法对实现担保物权非讼程序的规定过于原则,可操作性较差,加之相关司法解释的缺失,一定程度上造成了司法适用的混乱。为精准适用该程序,发挥其非讼程序的独特优势,应有针对性的规定案件的地域管辖,明确案件的形式审查标准,同时规定不收取案件的申请费用,以确保实现担保物权非讼程序在司法适用中的规范性、严谨性、一致性。     

谈督促程序

随着商品经济的发展和深入，流通领域日趋活跃，各种债权债务关系日益增多，因债权债务关系发生的纠纷也越来越多。为了迅速解决这些纠纷，适应商品经济迅速流转的要求，我国新《民事拆讼法》立足于中国实际，借鉴国外民事诉讼立法的经验，确立了督促程序。督促程序是民事诉讼程序中的一种程序，因而《民事诉讼法》总则中，关于民事拆讼的基本原则和一般规定也适用于督促程序。但是督促程序作为一种特别程序，又有自己的特点，因而适用督促程序必须遵照《民事诉讼法》关于督促程序的特别规定。本文试就督促程序的特点与其具体程序以及实践中…     

论新《民事诉讼法》对申请再审与检察监督规定的审视

新的《民事诉讼法》已于2013年1月1日正式实施,与2007年的修改相比,这次《民诉法》的修改可谓是一次大改,新《民诉法》对很多民事制度做了修改,对审判监督程序也做了新的规定,尤其是对审判监督程序的启动和检察院的检察监督之间的关系产生了新的认识和分歧。由此也就引发了对新《民诉法》中对申请再审和检察监督之间关系的理解和应用的思考。根据目前的法律原理来看,检察院的检察监督应依照《民诉法》第209条的规定,只有在诉讼程序中规定的所有救济手段被当事人所穷尽后,才能启动。但也不能排除在一些特殊情况下,检察机关依职权行使检察监督权。     

论船舶抵押权的法律适用

由于各国《海商法》关于船舶抵押权的规定不一致,在涉外船舶抵押权法律关系中就必须进行法律选择,以确定所应适用的法律。文章对国际社会有关船舶抵押权法律适用的各种理论与实践进行了评析,建议中国《海商法》关于船舶抵押权的法律适用规定为:船舶抵押权的基础合同关系适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法。船舶抵押权在当事人之间的效力适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法,船舶抵押权对第三人的影响适用船旗国法。船舶抵押权实现中的诉讼程序适用法院地法。     

论国际私法中的强行法--以《适用法》第四条规定为中心

2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）颁布,具有中国特色的社会主义法律体系初步形成。《适用法》第2条第1款“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”为涉外民商事特别法的适用提供了准入性依据,而第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”解决了《适用法》与强行法适用上的冲突。该条规定首次出现在我国关于涉外民事关系法律适用的法中,具有重大的实践意义。     

论我国民事非讼程序的调整范围

在我国,民事非讼程序的调整范围一直缺乏深入系统的研究。通过对我国民事非讼程序调整范围的历史与现状分析得知,现行法律规定的调整范围无论从结构还是从程序安排上都应该予以修改与完善。选民资格案件程序显然不属于民事非讼程序的调整范围,而督促程序、公示催告程序等属于民事非讼程序的范畴,理应纳入其调整范围。当然,确定民事非讼程序的调整范围还要考虑诸多的因素以及实践的需要,先完善目前需要调整的相关非讼事件范围及相应的制度安排是当务之急。     

抵押权公力实现的程序保障

抵押权实现是抵押制度的核心,实践中大多数抵押权都是通过公力实现方式得到保障.对于抵押权公力实现而言,我国现行立法仅规定了抵押权人可以向法院请求拍卖和变卖抵押财产,但是如何申请、具体采用何种程序仍然模糊不清,使实体上的权利很难得到司法程序的保障.其他国家和地区立法关于抵押权的实现有两种模式:直接申请强制执行和通过非讼程序取得执行依据.我国在现阶段采用直接申请强制执行模式具有必要性和可行性,符合程序高效、低廉和正当的要求,同时也具备相应的理论基础和立法保障.     

金融债权司法保护的问题与对策——以抵押权的实现和独立担保的认可为视角

现代社会的金融安全有赖于强有力的司法保护。我国目前的金融债权保护存在效率低、成本高、效果差的弊端。《物权法》关于以非讼程序实现抵押权的规定,因为"有实体无程序"而流于形式,独立性担保的效力在国内得不到司法认可,无疑是影响金融债权司法保护效果的重要原因。通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力,是银行实现抵押权最佳的程序选择;全面认可独立担保,并通过公证赋予其强制执行效力,使之直接进入执行程序,也将大大提高金融债权司法保护的效率和效果。     

论小额诉讼程序的立法完善--以诉讼法理与非讼法理交错适用为视角

2012年《民事诉讼法修正案》中小额诉讼程序的设立是对我国社会司法需求的积极回应,对于通过司法途径解决民事小额纠纷,缓解我国司法“案多人少”的压力具有重要意义。良好的制度设计是程序功能发挥的前提,小额诉讼程序作为一种独特的审判程序,将其置于简易程序之中适用传统诉讼二元分离适用论的立法体例显然不利于其立法目的实现和功能发挥。文章运用诉讼法理与非讼法理交错适用论对小额诉讼程序的立法体例、适用范围、实施规则、救济途径等方面在立法上予以完善。     

动产抵押制度之矛盾考察

我国物权法规定了动产抵押制度,并采公示（登记）对抗主义。动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计,因而在理论上产生了许多难以克服的障碍,公示对抗主义则直接导致同一物上物权的冲突与对抗,因此造成物权法中出现了结构性矛盾。将动产抵押制度纳入到物权法典中仍值得商榷,在今后的民法典编纂中应结合相关制度（如让与担保制度）的考察对该制度之取舍进行慎重考虑。     

房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象

在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押,共同担保主债务的履行。房地分别抵押时,各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权,就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权,但在实现抵押权时,应依《物权法》第146、147条的规定,就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价,各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。     

论物权法对担保物权制度的修订与完善

担保物权制度是物权法的重要组成部分。我国刚刚实施的《物权法》对担保物权制度的相关内容进行了多方面的补充、修订和完善。《物权法》有力扩展了担保财产的范围,明确区分了债权行为与物权变动,创新规定了抵押权的担保期间,明显强化了担保物权人的权利。     

《物权法》第191条：质疑和批判之间——以不动产抵押物转让为中心

近代大陆法系国家均对不动产抵押物的转让持肯定态度,其内在逻辑都是建立在承认抵押权具有追及效力的基础上。我国《物权法》第191条否定了抵押权的追及效力,对抵押物的转让采取抵押权人同意主义,并且条文本身设计存在缺陷,使得理论上难以自圆其说,在司法适用上造成较大困难,并严重损害受让人的利益等。因此,我国《物权法》应当承认抵押权的追及效力,完善登记制度并为受让人设置多元对抗手段。     

《物权法》所确立的动产质权制度的“不圆满性”

《物权法》基本承袭了《担保法》和《担保法解释》关于动产质权的规定,但对一些重要的动产质权制度未作规定,从而使得动产质权制度呈现“不圆满性”。《物权法》对责任转质未作规定,应承认责任转质。同一动产上抵押权与质权竞存时,如果该抵押权未经登记,则无论抵押权与质权设立先后,质权优先于抵押权。     

物权法定主义的立法取合及其局限与缓和途径论析

物权法是我国确认财产、利用财产和保护财产的基本法,它的主要作用在于定分止争,物尽其用.为了发挥物权法的这一作用,我国<物权法>采用了物权法定主义原则.但是物权法定主义也有一定的局限性,应当通过一定途径加以缓和或者柔化,以顺应世界上物权缓和的发展趋势,解决我国<物权法>实施过程中可能出现的新问题.     

继承土地承包经营权法定流转新形式初探

在现行的法律中继承没有明确被规定为农村土地承包经营权流转的方式之一。但是,继承可以作为农村土地承包经营权法定的流转方式有特定的法理以及法律依据:新的《物权法》规定土地承包经营权为用益物权;《继承法》第三、四条和《农业法》第十三条也为继承可以作为土地承包经营权法定流转方式的存在提供了法律渊源。在实务中继承作为流转方式遭遇到的疑难,也具有可行的策略予以解决。     

论抵押权自力实现制度的完善

抵押权实现方式对抵押权功能的发挥起着至关重要作用。自力实现应成为主要的抵押权实现方式。从自由、效率和公平的角度看,我国《物权法》存在一定缺陷。我国应允许当事人自由签订流押契约,赋予抵押权人占有抵押权的权利,引入强制管理制度,充分发挥抵押权自力实现方式的优越性。     

冷眼看“法无禁止即自由”——评我国《物权法》抵押物范围的立法模式

“法无禁止即自由”强调私权主体的自由不受公权主体的随意干预，强调私权主体当事人之间的契约自由。我国《物权法》对抵押物的范围采取反面排除的立法模式，是对“法无禁止即自由”的误解。抵押物范围法定，是保护第三人利益、维护交易安全的需要，具有很强的普适性。应当从体系的视角，对我国《物权法》抵押物的范围作出合理的解释。