民间规则的司法识别:程序、内容与机制

当下我国的司法审判中经常出现这样的问题:法官在审理复杂疑难的案件时,面对国家法的空白、漏洞、不足时,如何对民间规则进行司法识别与适用,并作出适当的审判.一起婚姻家庭案件的司法审判过程表明,我国司法审判的法源是国家法,民间规则的司法适用只是为了填补国家法的漏洞,应当严格适用条件,防止滥用,因此,民间规则的司法适用必须进行识别程序,这个识别程序包括民间规则的主张、举证以及查明三个环节,其中当事人与法官承担着不同的责任:当事人主张存在某项民间规则并予以举证;法官识别与适用该项民间规则.法官对民间规则的识别内容包括规范识别与效力识别两个方面.在相关的制度设计上,我国应当建立民间规则的司法识别机制,主要包括设立法官识别民间规则的标准、以民间规则的汇编建立案例指导制度等.     

民事司法中利益衡量论的引入和规制

日本利益衡量论的思想基础起源于德国自由法学及利益法学并深受美国现实主义法学的影响,加之其特殊的背景,最后形成了完全不同于利益法学派所主张的利益衡量.我国的司法实践在缺乏类似背景的情况下,应对利益衡量进行必要规制.利益衡量是否已成为一种独立的法律适用方法以及属于何种法律适用方法？应如何规制法官在司法实践中对利益衡量的运用？前者属于利益衡量的方法论类型归属问题,从法解释学的整体角度等出发,利益衡量应属于法律漏洞的补充方法之一;对于后者,应从适用范围、适用顺序以及适用规则三个方面考虑,对其进行规制.     

道德对法律漏洞的补充:构建和谐社会的必然选择

用道德补充法律漏洞,是构建和谐社会的客观需要和必然选择.我国传统文化历来注重人们的道德培养,用道德补充法律漏洞不仅可以弥补法律的缺陷,实现司法裁判的和谐,而且也可以使法治和德治得到融合,促进社会的和谐发展.道德是多元的,作为补充法律漏洞的道德应当选择较低层次的道德,并与居于社会主流地位的道德相一致.用道德补充法律漏洞有利于维护法律的安定性和权威性.     

和谐社会视域中的程序正义引领性作用新探

程序正义以起点平等、规则公平来规范利益诉求,强调过程本身的建设,以过程为中心,在过程中去追求正义.在缺乏程序正义传统的中国,程序正义引导人们通过正常途径获得正当利益,引导社会形成和谐的秩序,调动人的积极性和创造性,培养人们对和谐秩序的认同感,因而构建和谐社会首先应当从程序正义出发,以其内在的价值引领和谐社会的构建.     

对《合同法》第402条的再解读

从实体法角度来看,《合同法》第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。     

论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考

南通切除智障少女子宫案中,被告被诉故意伤害罪。然而,本案中存在明显的法律漏洞,被告不能因国家法律的漏洞而承担刑事责任。根据民事主体法律规范的立法意图,应通过相关的司法审查程序赋予监护人对被监护人的有限人身处分权,监护人从被监护人利益出发切除被监护人子宫的行为应排除在故意伤害罪的定罪范围之外。     

从程序正义的角度看刑事诉讼法修改

程序正义是看得见的正义,它要求与案件结果有利害关系的人在诉讼过程中被公平正义地对待。刑事诉讼法惩罚犯罪保障人权的目的与程序正义的要求应当是不谋而合的。在刑诉法修改之前,我国程序正义缺失现状严峻,而本次刑诉法的修改与程序正义的理念相契合,通过对辩护制度、证据制度、审判制度等制度的修改,推动了程序正义的完善。     

论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考

南通切除智障少女子宫案中，被告被诉故意伤害罪。然而，本案中存在明显的法律漏洞，被告不能因国家法律的漏洞而承担刑事责任。根据民事主体法律规范的立法意图，应通过相关的司法审查程序赋予监护人对被监护人的有限人身处分权，监护人从被监护人利益出发切除被监护人子宫的行为应排除在故意伤害罪的定罪范围之外。     

论案件事实信息的法律属性

诉讼证据中蕴涵的案件事实信息的收集、运用、识别和认定都应当符合法律规定的原则和程序。诉讼中要突出案件事实信息的法律属性,必须强化民事诉讼中的原被告双方或者刑事诉讼中的控辩双方的具有对抗性的举证和质证、分析和反驳,同时,法官应着重审查原被告或控辩双方举示的证据是否符合法律规定的条件,并对诉讼证据中蕴涵或留存的案件事实信息是否真实,以及这些案件事实信息是否就是证据事实,这些证据事实是否能够足以证明(即恢复或还原)案件事实,作为定案的根据等进行识别和认定。     

论司法过程对法律漏洞的填补

在制定法范围内,由于复杂的主客观原因,法律漏洞是必然存在的。而法律漏洞的存在会给司法带来难题。法解释学认为法律漏洞的填补并非只是立法者的任务,相反,法官的能动司法更具有现实意义和必要性。当然法官基于自由裁量权的能动司法又必须是有限制的。"法治"原则不仅仅意味着规则的统治,法官作为人的因素对法律发展的重要性同样明显。     

案例指导制度的方法论审视

从方法论视角审视我国案例指导制度,其司法运行可以分为查找法律、查寻基点案例、判断同类案件、提炼指导要点和解决待决案件等5个环节,在司法适用过程中,归纳推理、类比推理和演绎推理共同保障指导性案例适用的科学性和合理性,但是仍然不可避免在指导性案例形成过程中面临的解释法律和弥补法律漏洞方面的“合法性危机”,以及在指导性案例的效力、裁判规范的提取和同类案件判断等方面的困境。文章认为,应当全面提高指导性案例的整体质量、建立案例背离制度,并加大对司法人员的培训以完善和推动案例指导制度的运行。     

论待履行合同在破产程序中的处分

待履行合同本身具有经济价值,是破产财产的重要组成部分.破产程序中待履行合同的处分问题既决定着破产财产的保值增值,也对破产程序外部的合同相对方利益产生重要影响.破产法从债权人整体利益保护出发,构建了待履行合同解除、承担和转让的特殊规则,体现了破产法实用主义特点和破产财产这一核心概念的本质.我国破产法中待履行合同处分制度存在监督不力、缺乏解除权行使标准之不足,应当确立商业判断规则、合同整体承担原则并且规定除外条款.     

浅析法律漏洞以及填补

本文探讨的是法律漏洞以及填补方式。法律是否存在漏洞？这一直是个争论的话题。笔者认为法律是存在漏洞的。这种漏洞产生的原因有：一是由于社会变化造成法律的滞后性;二是由于立法者认识能力的限制;三是立法者的疏忽所致;四是因为法律本身的抽象性特点。对于法律的漏洞,需要进行填补,这样才能发挥其应有的维护公平正义的功能。对于填补的方式,笔者根据法律体系内的漏洞与法律体系外的漏洞分析进行阐述。     

非法集资案件财物处置刑民交叉的规范路径

非法集资类案件必然涉及到刑民交叉的问题，相较于一般刑民交叉案件的财物处置，集资类案件的财物处置有其特殊规则，强调多方利益平衡，集资者参与的民间借贷一律纳入非法集资范围，并设置了专门的行政化处置程序。这些处置规则，在强调集资参与人利益保护的同时，忽视了非集资参与人的权益，不区分“同一事实”与“有关联但不是同一事实”的民间借贷关系，先刑后民时未明确法院的民事生效裁决应如何处理，行政化和刑事追赃两种涉案财物处置程序均难以处理非法集资财物处置中的复杂关系。在现有法律规定的基础上，应当细化民间借贷的认定标准，依法判断民间借贷是否属于非法集资范围；先刑后民时明确民事生效裁决可作为财产处置依据；同时处置涉案财物程序应司法化。     

我国证据排除规则完善的构想之一——建立特权规则

设立证据排除规则的法理基础是保障查明案件真实,以更好的保障人权及维护社会其他利益,保障人权及维护社会其他利益是查明案件真实的目的,查明案件真实是保障人权及维护社会其他利益的手段,因此,法律应当设立一种制度来保障人权及维护社会制度,这种制度即特权规则。     

网络平台对用户生成数据的权益性质

用户提供并存储在网络平台上的数据系网络平台经营者的营业财产的一部分,网络平台经营者对其享有营业权.营业权的保护方式更类似于受法律保护的利益而非绝对权,在认定第三人获取网络平台的数据是否构成侵权时,需要法院基于个案对相关权利和利益进行权衡.网络平台经营者对于平台上的数据进行保护时可以采取技术控制和协议控制两种方式,但都不应逾越合理的限度.当网络平台经营者的数据权益遭到第三人损害时,如果加害者与受害者之间存在商业竞争关系,应当优先适用反不正当竞争法进行救济;当两者之间不存在商业竞争关系,或者适用反不正当竞争法不足以救济受害者时,可以适用侵权责任法给予受害者以救济.     

从“彭宇案”看江苏公民的法律意识

"彭宇案"给我们这样的讯息:江苏范围内,公民的权利意识感异常强烈,能够参与到法律事件中,用道德和法律的双重标准来评判事件,维护法的公正与正义;法官应当树立起真正的法律信仰,不仅相信法律还要信赖法律所维持的秩序,以追求程序正义为手段达到实质正义,妥善处理案件,确保定纷止争。     

完善民行案件抗诉制度的若干思考——以《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》为中心

由于立法对于检察机关的民行案件抗诉制度的规定存在很多缺陷,如何在现有法律框架内,充分行使对民行案件的抗诉监督权利?文章围绕最高人民检察院的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,论证了应当给予申诉人和利害关系人救济权利、对于不提请抗诉的案件应当制作《不提请抗诉决定书》、抗诉书应当建议审理抗诉案件的法院和抗诉案件审结后的监督等问题。     

非法证据排除实施问题研究--从江苏省盐城市亭湖区实证案例切入

当前我国非法证据排除规则在基层公安司法机关适用中存在着一些问题。在非法证据排除规则的证明方法方面,相关法律和司法解释应该对讯问时录音录像的“全程”“完整”两个要素以及相关技术要求作出详尽和统一的规定,构建合理的取证手段合法性证明体系;在协调非法证据排除与庭前会议关系方面,应明确法官在庭前会议中的权力以及庭前会议的效力问题;在非法证据排除规则与实体法关系方面,如果与案件定罪量刑的实体要件没有必然联系或者现有其他证据已经能够证明案件事实的,即使被告人及其辩护律师提出物证、书证取得违反法定程序的,法院也应当对是否启动非法证据排除程序有裁量权。     

自由裁量权的规范研究

自由裁量权是法官为实现个案正义而自主作出判断和裁决的权力。自由裁量权是法学理论的重大问题,引起各法学派的关注和不同认识。自由裁量权之出现是针对法律规则的四种缺陷:语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良,应从法律精神、维护正义的使命和量刑幅度等方面对自由裁量权进行限制。