无证搜查:立法与实践的背离及其完善

<中华人民共和国刑事诉讼法>111条第二款规定,在执行逮捕拘留时,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查,这可以看作为无证搜查的法定条件.然而,由于立法本身的缺陷,法定的无证搜查条件在侦查实践中难以对应产生,诉讼法意义的无证搜查,即附随刑事拘留、逮捕执行而进行的搜查在实际侦查中基本没有适用的空间.相反,侦查实践中却存在大量的缺乏制度规范的"无证搜查"现象,在无证搜查问题上,现行法规范与制度运行之间出现了根本的背离.因此,有必要对此问题进行分析,为解决二者的冲突找到出路.我们认为,完善无证搜查的立法,对实践中无证搜查的情形进行规制,可以提高侦查的法治水平,在满足打击犯罪的需要的同时,更好地保障人权.     

从授权到限权——搜查令功能研究

搜查证在具有授权功能的同时，通过对搜查对象的具体描述还具有限权功能。在中国的刑事诉讼理论与实践中，对于搜查证的授权功能没有疑问，但是，对于搜查证的限权功能还未引起足够的重视。其表现是，搜查证中记载的内容非常有限，通常仅限于对搜查对象的概括性描述，因此不足以形成对侦查人员搜查权力的限制。     

法国刑事搜查制度述评

法国的搜查制度在主体、理由、内容、程序要求几方面既反映了收集证据的一般规律性要求,也体现了当代国际社会对公民个体权利保护的基本需要。法国搜查制度在平衡惩罚犯罪和保护人权两方面需要之间找到了恰当的结合点,为我国搜查制度的完善提供了经验。     

刑事搜查制度问题研究

刑事搜查是刑事诉讼中一项重要的诉讼行为 ,刑事搜查权是警察执法权的重要内容 ,极容易被滥用 ,其后果是造成搜查的“双重目的”落空。我国搜查制度规定过于粗疏 ,可操作性不强。为此必须解决搜查的基本原理、分类、搜查权的批准和发动权限分配、搜查的理由、非法搜查与证据禁用的关系、搜查的程序等六大基本理论问题 ,在理论上重建搜查制度的法理基础、制度基础和程序基础势所必然。     

刑事搜查立法精密化比较研究

刑事搜查制度既关系到刑事侦查权的正当行使，又关系到被搜查人的人权保护，各国立法者都要在打击犯罪和保障人权之间进行艰难的价值选择，因此西方法治国家的立法者设计了一套精密科学的机制。然而我国关于刑事搜查制度方面的立法粗糙，人权保障不足。借鉴域外经验对我国刑事搜查制度予以全面改造，才是明智之举。     

我国无证搜查的程序控制

克服无证搜查给公民权利造成不法侵害的有效途径是从程序上对其予以控制：如确立侦查人员进行无证搜查时负有理由告知及表明自己身份的义务;明确无证搜查笔录的必要记载事项;建立无证搜查后应及时将搜查有关情况自动提交司法审查的监督机制;对无证搜查设置非法证据排除及诉讼行为无效制度的程序性制裁措施;当事人对无证搜查不服,赋予其有向作出搜查决定的机关申请复议以及向法院提起诉讼的救济权利。     

仲裁案外人权利救济制度的反思与再造——从案外人申请不予执行仲裁裁决制度切入

仲裁案外人权利救济制度在我国《仲裁法》中阙如.为遏制虚假仲裁,最高人民法院通过司法解释确立了案外人申请不予执行仲裁裁决制度.实践表明,该制度虽能够遏制虚假仲裁,但难以承载仲裁案外人权利救济的全部重任.在案外人语境下,现行案外人申请不予执行仲裁裁决制度是一种将裁决既判力与执行力混同处理的实用主义做法,因案外人撤销裁决制度的缺失导致其难以逻辑自洽.我国未来立法在完善仲裁案外人权利救济渠道时,可在国内仲裁中尝试引入仲裁第三人,并设立案外人撤销裁决制度.同时,应当防止撤销程序对裁决执行的不当干扰,以达到裁决的高效执行和实体公正的合理平衡.     

司法审查视野中的刑事搜查制度构 建简

刑事搜查作为一项强制侦查措施,因立法文本的粗疏,在运行过程中缺乏权力监督制约,易侵害被搜查人员的合法权益。现行刑事搜查监督手段过于软弱,监督效果较差。未来立法有必要以改革搜查令状审批主体为中心,通过完善非法证据排除规则、确立无证搜查备案审查制度与搜查实时监督制度、健全相关辅助措施等方法构建司法化的刑事搜查制度,实现刑事搜查由单一惩罚犯罪功能向惩罚犯罪与人权保障双重功能并重的转变。     

比较法视野下我国搜查措施之理论反思

我国有证搜查还处于内部控制、自我约束和事后监督的阶段。被搜查者的合法权利不得不严重依赖于侦查人员搜查的文明程度。而无证搜查立法的拘谨与侦查实践的现实需要之间存在显著的差异。我国搜查措施所存在的问题,显示出搜查措施对侦查机关的规范和约束力度还处于较低的水平,对被搜查者权利的保障仍有所不足。我国不仅需要完善有证搜查制度,而且更需要建立和规范以同意搜查为核心的无证搜查制度,以追随刑事诉讼现代化之步伐,实现法治中国之梦想。     

论保留"相对理由审查"制度

我国现行商标法实行“相对理由审查“制度,即:国家商标局不仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行绝对审查,同时还对该申请商标是否与他人已经注册或在先申请的商标存在权利冲突进行审查.保留“相对理由审查制度“符合我国国情,可以减少商标申请注册期间的异议量,有利于维护商标权人的合法权益,能充分体现法律的公平和正义.     

困境与完善:论我国无证搜查制度——由一个案例引发的思考

我国搜查扣押制度面临适用边缘化的困境,实践中突破立法的现象大量存在。主要原因是在规范层面上,无证搜查制度不完善,且刑事搜查行为与行政检查措施界限不明但效果相近,导致侦查机关"不能"、"不愿"或"不需"依法搜查。应当以实现程序法治为方向,以操作层面上的变通处理方式为过渡,完善我国无证搜查制度,规范证据扣押制度,并逐步区分行政检查与刑事搜查的启动条件和实施手段,从规范层面上确保搜查扣押措施有效、依法实施。     

中法行政诉讼判决执行制度比较研究

在行政诉讼判决作出后,行政相对人不履行判决,行政机关可以申请法院强制执行,也可以依职权自行强制执行。而当行政机关不履行判决义务的时候,行政相对人申请强制执行往往障碍重重。本文运用比较的方法,对中法行政诉讼判决执行制度进行分析,指出法国行政诉讼判决执行的优势及我国在此方面的不足。     

国外电子证据搜查立法状况简析

电子证据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。根据电子证据的存在状态,可以将电子证据分为静态电子证据和动态电子证据。电子证据搜查是在电子时代搜查概念扩张的结果。根据对搜查制度的不同理解,电子证据搜查有广义和狭义之分。面对电子证据搜查给传统制度带来的诸多挑战,各国主要有两种应对模式:一是类比适用传统搜查制度,以美国为代表;二是制定新的专门规范,以欧盟理事会牵头制定的《网络犯罪公约》最为典型。对上述两种方式进行深入的研究对我国电子证据搜查立法具有重要的借鉴意义。     

论我国非诉行政执行的制度分析与重构

我国非诉行政执行制度现有的立法模式可以概括为“以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行行政强制执行为辅”。其主要价值是确立和强化了司法权对行政强制执行的介入程度。在对我国非诉行政执行制度的规范性和正当性分析的基础上，提出通过分散行政强制执行设定权、分离审查主体和执行主体、增强对间接强制执行的监督等改进措施。     

关于我国民事执行异议制度的辨析

全国人大常委会通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案完善了我国的民事执行异议制度。本文将结合其中几条关于执行异议的规定来探讨有关执行异议的问题,比较执行异议制度与以及代位申请执行制度的异同,旨在帮助人们更好地认识我国的民事执行异议制度。     

比较法视野中的民事诉讼救助

民事诉讼救助制度的构建与完善主要体现了民事诉讼费用的保障功能,它既不是对诉讼平等原则的背离,也不必然排斥民事诉讼费用制度的惩罚功能.在比较法的视野中,我国现行民事诉讼救助制度的显著特点是实现方式具有多样性,但它还应在法律渊源、申请主体、申请要件、审查裁判和裁判撤销等五个方面实现改进.     

互联网时代我国督促程序的电子化改革——以德国电子督促程序为视角

督促程序是民事诉讼中的—项重要制度,随着互联网时代的到来,其电子化改革已经成为一种必然趋势.督促程序的电子化改革有利于提高司法效率、促进互联网纠纷的解决、分流案件、节约司法成本,在这方面,德国的改革为我们提供了有益的参考.我国可以对督促程序在适用范围、申请方式、申请费用等方面进行调整,并通过实践中的试点进一步促进该制度的完善和适用.     

刑事搜查研究

搜查是一种获取证据的常规手段,也是一柄双刃剑,因为它在实现获取证据的同时,使用不当就会侵犯人权。由于我国刑事诉讼法对搜查的规定相当粗疏,所以,有必要借鉴国外一些法治国家的成功经验,以完善我国的搜查制度。     

论执行程序中抵销的性质、价值及救济

作为债的重要清偿方式,执行抵销具有免除现实给付、简化清偿过程、担保债权公平受偿等重要价值.执行抵销制度的实施对提升执行效率、破解执行难和维护社会公平正义具有重大意义.从设立执行抵销制度趣旨、其运行机制及与实体抵销法理的衔接来看,执行抵销具有非讼性质.根据执行抵销的非讼性质以及充分发挥该制度的价值功用要求,应构建债务人异议之诉来处理执行抵销中的实体争议问题,为被申请执行人合法权益提供充分程序保障.     

论无证搜查的程序性原则

无证搜查作为刑事诉讼中一项由公权力主导的侦查措施,具有内在的损害被搜查对象利益的可能性,这就要求立法对其从程序原则性上进行控制.搜查必要性原则解决了无证搜查存在的根本基础,情形紧急原则进一步限制了无证搜查的范围,而公开与秘密相结合原则能最大程度发挥无证搜查与保护被搜查人员的合法权益的作用,法定原则从根本上保证了无证搜查的依法进行,在为无证搜查提供法律依据的同时使无证搜查制度获得正当品性.