美国平权措施的宪法争议--析联邦最高法院的两项判决

美国平权措施,从上一世纪七十年代以来,受到白人挑战,白人提出这是对白人的不平等,违反了宪法的平等权.这一宪法争议特别反映在大学入学政策上.近期,美国联邦最高法院对此作了两项判决:一是"格鲁特对伯林杰"案(Grutter v. Bollinger),针对密歇根大学法学院的入学政策;一是"格拉斯对伯林杰"案(Gratz v. Bollinger),针对密歇根大学部的入学政策.平权措施主要宪法依据是美国宪法第14条修正案.最高法院在适用此项宪法原则时有重要例外,一是为了保护国家利益出发;一是为弥补历史上的歧视后果.最高法院又宣布,凡使用种族作区分标准的法律,必须运用"严格的透视"和"紧迫的利益".据此,上述两项新判决,都有利于"种族多元化"和平权措施.这是美国当前对平权措施宪法争议的最新认定.     

论法在内容上的否定性品格——兼释法在人类文明中何以有效之问题

法的特征是法哲学思考的一个重要问题。法的特征分为两种:形式上的特征和内容上的特征。一般法学理论注重对法的形式上的特征进行概括,而缺乏对法的内容上的特征进行系统性的论述。作为人类社会生活中独特的重要的人文产物——法律,在内容上是特定人文价值指向的体现和弘扬,具有特定的人道内涵而非兽道内涵,从内容上认识法的特征先在地必要和重要。与道德的"肯定性"相对应和对立的"否定性",正是法律在内容上的根本特征或者形象地说是法的品格。它包含两层含义:一是除法律所禁止以外的领域人皆具有自由;二是法律只是为了避免人对他人伤害的较小范围内才严格地限制人。法律与道德是人类社会生活中彼此独立而又关联的两种客观存在。其一,二者是对立的,不能互相替代的,不能踏入对方作用的领域,混淆二者的对立就会产生社会恶果。其二,二者在各自发挥自己独立品格的前提下而形成互补,道德以发挥自己的"肯定性"品格而使人间存有温暖,法律发挥自己的"否定性"品格而使社会的基本秩序得到维持与保证。总之,道德因为肯定性品格而走非强制性作用的路线才有效,法律因为否定性的品格而走强制性作用的路线才有效。     

最高人民法院判决的比较优势

在当代中国,最高法院作出越来越多的具有普遍法律适用意义的判决,这与司法解释在功能上具有同质性。但判决所形成的裁判摘要与司法解释条文相比,更有可能被细致、准确地适用,也更具有司法的正当性。在现有司法解释体制难以发生根本性变革的情况下,为了有效发挥最高法院判决的比较优势,提升最高法院的公信力,可以逐步推行法院引证判决的制度,同时与全国人大常委会立法改革和最高法院司法解释改革统筹协调。     

“肯定性行动”析论——美国族际政治的实践

"肯定性行动"改善了美国的种族关系,也引起了法律原则与道德属性的矛盾、是否有悖于主流价值观念、是否导致"逆向种族歧视"等方面的激烈争论。作为现实的政治需要,其能在质疑中不断前行,主要有三方面原因:国家政权的职能所在,美国国际政治行为的需要,美国政党政治竞争所需。     

美国政治言论自由的限度

长期以来,在推动美国政治异议和言论出版自由保护进程中,最高法院在解释和适用联邦宪法第一修正案言论出版自由条款时,始终未能摆脱普通法反煽动思维的影响.直至1969年,作为政治言论自由领域的一个标志性案件"布兰登伯格案"判决方宣告了美国社会政治压制传统的终结,从而为当代美国政治言论自由奠定了坚实的基础.尽管该案判决所确立的"迫在眉睫的非法行动"标准决不会是美国政治异议和言论出版自由保护的圆满终结,但它将以其所代表的高度宽容精神,继续指引着美国政治民主化进程的未来方向则是没有疑义的.     

走出盲人摸象的困局:"法的渊源"概念辨析

"法的渊源"作为法理学领域的一个基本概念,却一直在"盲人摸象"的定位困局中挣扎.从这一概念的历史发展来看,它的模糊性由来已久,并直接影响了中国学术界的概念定位.在当今中国,立法中心主义与司法中心主义之争的"法的渊源"定位,浓缩了大多数概念中存在的分歧.但这些分歧中也有对基本问题的共识.在法理学领域,法理学学科的综合性和基础性、法的渊源自身的多维性、单一视角下形成的共识都为综合视角提供了可能性和现实性.可以说,法的渊源是法律人作出法律决定时所依据的权威性理由.     

"公共领域"概念在中国传媒研究中的运用——范式反思与路径检讨

公共领域与传媒关系是近年来学界的研究热点.但中国传媒研究倾向于把传媒与公共领域问题单列于国家与社会、权力关系范畴之外来考虑,忽略在其他学科领域热烈争论的"公共领域"概念对于中国本土实践的适用性问题.通过公共领域概念在中国的移植和争议过程可以看出.一方面传媒学界对"公共领域"问题的研究和讨论走向浅表化、狭隘化,另一方面也反映了传媒学界把西方概念和理论范畴盲目套用于中国情境,使得学术研究难以扎根本国社会结构和传媒实践.     

美国最高法院与《医改法》的命运

美国宪法商事条款是联邦政府权力扩张的一个重要宪法基石.1990年代中期以来,最高法院力图通过重新解释商事条款,为国会州际商业规制权划定出合理的边界和范围,但最高法院内部保守派和自由派大法官之间的分歧与对立致使最高法院对商事条款的解释与运用出现反复.《医改法》引发的宪法诉讼已经摆在了最高法院大法官面前,其中主要争议就是如何解释商事条款,由此引发的三大焦点问题是:强制公民个人购买医疗保险是否属于“州际商业”的范畴,如何判断和适用对州际商业产生“实质影响”原则,以及在个人医保问题上如何平衡联邦与州之间的权力关系.如何应对这三大问题,将在很大程度上决定最高法院的最终判决.     

迪尔凯姆论法律的道德精神

法律与道德的关系问题一直是法哲学、法理学和法社会学关注的焦点.这个问题也是迪尔凯姆法社会学思想中的重要内容之一.迪尔凯姆将社会团结视为以社会集体意识为基础的一种整体上的道德现象,而法律则是社会集体意识的表达,是体现社会道德的"看得见的符号".社会集体意识和道德规范的社会变迁必将引起法律制度的相应变化.把握迪尔凯姆法社会学思想的精髓,将有助于我们正确认识法律与社会道德的紧密关系,厘清当今中国司法实践中出现的法律与道德的冲突与矛盾.     

基于外部性对财产权观念的反思——以私法制度为视角

自然法的财产权概念虽然从未作为任何法律体系中"行动中的法律"而存在,但其影响却不客忽视.受其影响的财产权模式在现实社会中不仅遭到法律学界的质疑,也受到经济学家的猛烈抨击,一个明显的原因是坚守自然法财产权观念可能会对其他人强加成本.自19世纪以来,人们便就如何解决这一问题各抒己见,争论不休,这同时也加速了法学与经济学的结合.