依法裁判与法官解释——由继子女继承权纠纷案件引发的法律思考

依法裁判是法治理念对法官的要求。司法三段论是依法裁判的逻辑表述。然而,由于制定法和司法三段论的局限性,依法裁判命题在法官审判活动中常遇窘境。通过法官解释构建个案的裁判规范,是救济制定法和司法三段论之不足、证立依法裁判之命题、维护法治之理念的法律方法。     

法律的不确定性及其克服——论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律从不确定走向确定，须经过法官解释这一环节。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以确认。但是，法官的自由裁量若不加限制，就容易产生司法专断。在各个国家，法官的自由裁量权都不是姿意妄为的纯主观行为，它是受一定的解释方法和社会基本价值观制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是个复杂的思维过程。这对法官的素质提出了很高的要求，我国法制建设成功的一个重要标志是拥有一批高素质的、执法公正的法官     

情感与法律推理——论司法中的情感差异与裁判公信力的进取路径

面对个案当事人、公众对司法裁判的质疑，一味将之归结于司法极强的专业性，并坚持要求质疑者通过提高自身法律素养来解决被质疑者的麻烦，是不切实际、被动且缺乏勇气的做法。我们有必要找到一种更为主动的方式来解决各种对裁判的质疑问题。因此，法官应当在审判过程中采取更容易让人接受的方式来裁断案件。从个人情感到公众道德再到法律规范存在一个逻辑通道，所以裁判对个人情感的呼应是具有正当性的。在日渐重视人文关怀的司法实践中，一种更为高超的裁判技艺不是纯实践理性的法律推理，而是在一种能为公众情感所普遍接受的价值观下的辩证推理，其最终是要在法官、个案当事人及公众之间构筑一种法律意义与道德意义上的公序良俗。     

法律修辞如何在司法中发挥作用?

法律修辞在司法过程中具有重要作用,它是法官依法裁判后的一种正当性包装,有利于以较小成本说服当事人接受判决。在西方,严格守法观念的历史积淀,促使修辞在司法过程中发挥作用始终以遵守法律为前提条件,修辞是提高判决可接受程度的合理方法。但在中国,由于严格守法观念的缺失,单一强调修辞在司法过程中的作用,可能消解法律的确定性和稳定性,不利于普遍守法观念的培养。在中国提倡法律修辞在司法过程中的作用,必须以遵守程序性论证规则为前提条件。法官必须在依法裁判的基础上,合理使用修辞手段说服听众顺利接受判决。这样可使司法裁判既能彰显法律正义,又具有良好的社会实效。     

论司法过程的不确定

法律规定与案件之间不是单一的符合关系,把法律规范运用于具体案件的司法过程是一个动态的充满了变数的过程。司法过程的不确定表现为其动态性、反复性和裁判结果的非唯一性。动态性表现在司法过程是法官与当事人相互交往、相互影响的不稳定的动态过程;司法过程的反复性是指法官判案并不是经过一次完整的诉讼程序就算完结了,每一个诉讼行为都可能反复地再现;裁判结果的非唯一性表现为不同的法院或者不同的法官对同一个案件作出的判决结果可能不尽相同,尤其是对于疑难案件。     

习惯在司法过程中的适用

司法过程中法律不能解决所有纠纷，现代的法律总是遭遇乡土习惯的阻挠。法治建设中，法律作为本土的内生秩序，与中国文化有更强的亲和力。习惯可以弥补法律的不足，依习惯裁判可以满足当事人的乡土诉求，减少法律实现的阻力，节约司法成本。在我国立法中应给与习惯相应的法源地位，法官在司法过程中巧妙地运用习惯，在习惯与法律之间作出合理的选择。法官需要掌握收集与鉴别习惯的技术，对习惯进行论理解释，对裁判结果展开合法性论证，最终可以实现法律效果与社会效果的统一。     

论司法三段论中的逻辑与价值判断

司法三段论将作为大前提的法律规则和作为小前提的案件事实舍乎逻辑地推导出判决结论是实现司法裁判正当性的一种基本模式，同时由于司法裁判在法律解释和案件事实问题上必须进行价值判断，因此，逻辑与价值判断构成了司法三段论的两个基本内容。     

证明责任的本质:事实真伪不明时的裁判方法论——以民事诉讼为分析对象

法官的典型裁判方法是三段论,但在要件事实真伪不明时无法直接适用,为此需要寻找其他的裁判方法.克服真伪不明的方法包括借助于辅助手段和不借助于辅助手段的两种.经过研究,学者们发现不借助辅助手段便无法一般性地克服真伪不明.借助辅助手段克服真伪不明的方法有证明责任规范、操作规则和证明责任法说三种,其共同点均是要件事实真伪不明时的裁判方法论,其法律本质是拟制.我国目前对证明责任的理解具有当事人责任本位性,应当转变为法官裁判义务本位.     

中国现代司法的乡村阐释及运作

中国语境下的司法正义，尤其是在乡土社会表现为一种人情正义和感官正义，乡村的司法也有其自己的规律与特点。法官的角色不是消极中立，而是积极参与；裁判的依据不只是法律，更多的是习惯与伦理；裁判的场域不是庄严肃穆的法庭，而是田间地头、炕上开庭；裁判过程不是严格遵守诉讼程序，而是追求实质的正义。在乡土社会，正式的法律被弱化，法律作为纠纷解决的方式在乡土社会得不到广泛的推行。单从社会治理的角度来看，法治不是社会治理的唯一方式，我们应追求多元的社会治理方式。     

法律渊源、法律论证与法治

法律渊源是司法裁判过程中裁判依据的来源，包括效力渊源与认知渊源两种类型。它们在法律论证活动中扮演着权威理由的角色，从而使之有别于纯粹的道德论证。法律论证是提供理由来证成裁判结论的活动，以追求依法裁判(法的安定性)与个案正义(实质正确性)为目标，事实上是作为规则之治和理由之治的法治在司法裁判领域的要求。法律渊源的法治意义，一方面体现了从规则之治内部解决法律(裁判依据)的效力闭合性与内容开放性之间的张力，另一方面体现了赋予规则之治相对于理由之治的通常优先性。法治首先就意味着基于来源之实在法的统治。     

面向司法对话性的裁判理由建构

在现代法治社会，对话性已成为司法活动的基本特征，司法结论的论证立场凸显了裁判理由的重要作用。在司法对话性的视角下，裁判理由作为对司法推理复杂过程的展示具有决疑色彩和论辩属性，其将法官裁判思维的运作与判决结论的推导环节以更加理性的方式呈现出来。争议焦点凝聚了诉讼当事人的主张及理由，解决案件争点是司法裁判对话的主题，裁判理由的建构应当以确认争议焦点为前提。由此，裁判理由的建构需要遵循判决结论作出的司法逻辑，它包括事实理由与法律理由的双重建构。事实剪裁与文本阐释是裁判理由建构的两种具体路径，它们帮助法官在司法裁判中形成相应的裁判事实与裁判规范，也是法官针对判决结论讲清事理、释明法理的法律方法。面向司法对话性的裁判理由建构能够让人们更容易识断法律适用的机理，增强案件裁判的可接受性。     

法律的不确定性及其克服──论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以承认。在现代国家，法官的自由裁量权受一定的解释方法和社会基本价值制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是一个复杂的思维过程。     

中国司法客观性的现实危机

对不同地域的当事人适用不同的法律解释，依据地方利益、当地政策对法律进行灵活适用和法律规避。从法治建设的整体而言，司法的地方保护主义对司法客观性形成了巨大的挑战，其司法行为走向了任意和擅断。在处理法律规范与社会事实之间的关系时，笔者以为主要关涉两个问题：一是司法裁判的法源问题，即习惯等民间规则是否可以进入司法裁判；二是司法中的民意有没有必要回应。从目前我国的司法现实而言，正因为这两个问题处理不当，造成了司法过程中司法客观性的流失。判决书本应该是一个理性论辩的结果，但我们在判决书中普遍看到的是公文式的语气和固定的表达方式，缺乏严密的逻辑推理、法律论证。     

司法调解性质定位辨析

在目前反思和重构司法调解制度的过程中,必须先厘清司法调解的性质,并对其予以重新定位,才能探索建立一种在构建和谐社会中能充分发挥调解功能的新型司法调解制度。司法调解不是法院的审判行为,也不是当事人处分其权利的纯合意行为,更不是法院审判行为与当事人处分行为的结合,而是在法官主持下,当事人处分其权利的合意行为,是"判断型调解",法官为当事人提供了一个沟通的平台,在调解中对当事人的主张进行判断与评价,促进当事人达成解决纠纷的合意。     

法官的法律性思维与法院判决的社会公信度--对河南省郑州市中原区人民法院先例判决制度的基本认识

司法裁判是法官运用法律性思维而得出的结论性判断.法律的概念性、规则性和逻辑性等基本特性决定着法官的思维方法.我们不能将成文法国家法官的逻辑推理仅描述为"三段论",应该通过判例来细化法律概念,在案件事实与法律概念之间建立起可参照的联系,以获取"同样事项同样对待"的司法效果,提高法院判决的社会公信度.     

比较视野下中国指导性案例的效力研究

对于判例效力的研究,通常有说服力和拘束力之分,我国目前的指导性案例的效力,体现为一种独立的制度性"参照力"。受规范出发型裁判思维的影响,我国指导性案例具有参照效力的内容限于"裁判要点",并且多表现为裁判规则的提炼,但不能作为裁判规则加以引用,仅能作为裁判理由。指导性案例参照效力的有效发挥需要制度性和技术性机制的完善,包括法官激励与权利保障制度、当事人权利保障与律师责任制度、裁判文书说理技术、法律适用技术等。未来指导性案例向司法判例制度的发展,需要更多深入而有说服力的论证。     

民事裁判的利益平衡思考——以许志欣案为视角

在轰动一时的许志欣案件中,裁判过程无视土地承包人的人力、财力付出及其利益,生搬硬套法律条文及司法解释成了关键且极具争议的问题.在民事裁判过程,机械适用法律将导致丧失公平、正义的裁判结果,而利益平衡不仅有利于法官进行裁判,弥补法律存在的不足,而且有利于实现诉讼效率和裁判公正,还有利于提高法官的办案水平,有效实现裁判的法律效果和社会效果的统一.因此,法官应遵守法律原则、位阶原则与比例原则以及过程展现原则,灵活运用利益平衡,以使当事人利益平衡获得最大化.     

司法克制下的法律解释

法律是一种不断解释性概念,法律解释是法律适用的前提。作为法官释法的两种不同的司法《学,司法克制抑或司法能动的分歧集中于法官行使自由裁量权的限度。近年来,司法能动备受学者书崇,但也常被误读或曲解;实践中深受法官青睐,却多为之所滥用,甚至被异化为掠夺和扩张法律解释术的武器。当务之急,法官应当奉行司法克制,尊重并认真对待规则,依据法律文本的含义解释法律,审慎地建构裁判规范。     

法律原则裁判功能之限定

作为一种独立的法律要素,法律原则在立法与司法层面均有其独特的功能,但裁判功能是其作为一种独立法律要素的立身之本。基于法律原则的裁判弥补了法律规则的局限性,避免了法官无原则的自由裁量,但是法律原则内在的模糊性和不确定性减损了其规范指导功能的发挥。因此,法律原则的裁判功能不是绝对的、无限制的,而应当在裁判性、裁判场合、裁判方法论等方面做出应有的限定。     

直觉在疑案裁判中的功能

在回应疑案判决中的司法虚饰问题时,直觉裁判论认为裁判的主导性因素,是法官的直觉和预感;法官是从直觉结论出发罗织法律依据,而不是从一般规范推导出判决结果。直觉论缺少思维坐标,忽略了规范和事实在法律思维中的规定性地位。法感裁判论克服了上述缺陷,描绘了一个法感持续往返于规范和事实之间的结论导出过程。法感裁判论为法官断案提供了一种指导和制约,并设定了判决说理的范围、要素和目标,因而更符合法律思维和裁判事业的现实及理想形态。相关研究说明,在一份不附判决理由或理由不充分的疑案判决书中,是无法鉴别判决结论究竟是法律适用的结果,是法官直觉的产物,抑或仅仅是法官的一个谎言,这是法律界要正视的一个司法病灶。