法律解释:法律生命化与法官职业化的过程

如果法律是法治国家的上帝 ,法官就是法治国家的牧师。法官解释法律 (在本体论意义上 )的实质是赋予法律以生命。法官通过对法律的言说、对正义的宣示向世人揭示着人性的限度和人类精神的走向。法官只有进入并凭藉法律解释这一独有的社会存在方式 ,在此在与彼在、理性与感性、人性与兽性的职业砥砺中 ,才能拥获自己的职业灵魂和生存质感     

伦理在法律解释中的作用

法律解释是法律适用中的重要环节,解释的结果直接影响到法律规范与法律事实的对接,也影响到当事人乃至社会公众对法律尊严和法官权威的认同。然而在法律解释过程中,解释者往往会因为种种原因陷入法律解释的客观性与主观性、形式合理性与实质合理性的矛盾之中,导致法律解释结果在适用中出现困境。究其原因,伦理的缺失是重要因素之一。伦理在法律解释过程中,能够影响法律解释主体的价值取向、思维方式、语言表述以及解释方法的选择,从而在一定程度上缓解法律解释中的困境。     

案件为何疑难?——疑难案件的成因再探

疑难案件是近年来困扰中国法官的一个重大难题,而我国学界对关涉疑难案件的一系列基本问题缺乏相应的研究,理论没有及时地回应现实司法实践。文章将正本清源,着力解决疑难案件的成因问题,具体从以下三个角度展开论证:首先,分析疑难案件的法律成因,这也是疑难案件的内在成因,指出语言之不确定性、法律方法之有限性以及法律之开放性共同催发了疑难案件的产生;其次,社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因;最后,从历史性的维度切入,结合英美侵权法、美国宪法案件以及普通法的运作机制探究疑难案件的历史成因。     

马克思的良法观及其时代意义

马克思通过"真正的法律"与"形式上的法律"的区分,阐明了良法必须是"真正的法律"这一意涵。就良法的实体标准而言,它必须是体现"理性"、"自由"和"实质正义"的法律;就良法的形式标准来说,法律必须"明确"而"普遍"。良法作为一种成文规则,还必须以自然法、习惯法以及法律原则作为辅助渊源。马克思的良法观对于推动当代中国的法治事业具有重要的理论意义和实践价值,这尤其表现在良法理念是法律进化的精神动力、实质正义相对于形式正义的优先性以及在一定范围内允许法官有造法的权利之上。     

美国联邦最高法院在教育纠偏行动中的宪法价值选择空间——以Gratz案和Grutter案为例

在以实现生源多样化为目标的教育纠偏行动中,种族因素只能作为决定是否录取的众多因素中的一个附加因素,并且必须对申请人进行个别化的考虑,否则就会沦为种族归类与反向歧视;在格拉特案中,多数法官选择的是实质性的社会公平正义;而在格拉茨案中,多数法官选择的是程序正义与形式正义.程序正义与形式正义高于、优先于一切形式的实质性的社会公平正义,程序正义是美国宪法文本的灵魂.捍卫宪法文本的程序正义与形式正义,是法官进行宪法价值选择与追求和实现实质正义的前提和基础.     

能动司法:政治愿景与司法挑战

能动司法通过回归传统、司法为民、职能延伸、案结事了,为人们描绘出本土资源与外国经验、形式正义与实质正义、解纷与管理、规则与实效相统一的中国司法自主道路的美好图景.它要求法官不仅要依法裁判,还要考量政治和社会的现实需求;不仅要实现形式正义,还要实现实质正义.能动司法的积极贡献在于,它试图对以法律规则为根据、形式正义为目标的常规司法提出挑战.但这毕竟只是一种政治愿景,而且司法可能面临两难处境,即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼.制定一个能动司法程序,使法外能动转为法内能动,也许是解决司法两难的一种可能出路.     

德沃金的权利命题

德沃金在<认真对待权利>中提出了权利命题来描述和解释对疑难案件的审判过程.疑难案件就是在具体权利上无法作出判断的案件,它必须诉诸于抽象权利的理论,这就意味着法官必须作出道德判断.这个道德判断是通过立法目的和立法原则,在司法领域的严密的网下获得,并由此成为了法律的一部分.     

论法律实体

法律实体是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有的以目的性或目标性权利和义务为内容的法律,它构成了法律体系的基础。法律上设定法律实体,在于通过法律的规定更好地实现人们所向往的实质正义(实质理性)。实质正义是人们站在人类普遍平等的立场上的一种目的性价值追求,是对法律合理性的探索和对法律合法性的反思。从法律实体与实质理性的关系看,法律实体是有关实质理性(实质正义)的法律规范模式。法律实体是检视法律合法性的价值根据,它表明根据良法统治的重要性和必要性;法律实体作为实质理性的规范表达,它本身是法律实践的指示灯;在结果意义上,法律实体决定着人们的权利实有状态。从司法角度看,法律实体是司法活动的判断准绳,它限定了司法程序的运用范围和界限,并完善司法活动的内容。     

法律推理的本原

法律推理划分为形式推理与实质推理。形式推理是指在司法过程中,可以有确定的法律为依据进行推理;实质推理是指在法律规则互相矛盾或者取舍难定的情况下,依据价值理由为一定结论的思维活动。形式法律推理和实质法律推理相互依赖、相互作用,共建司法公平、正义。     

法律规范的合理性

法律规范的合理性问题不仅是一个重要的理论问题,而且也是一个重要的实践问题.法律规范的合理性可分为实质合理性与形式合理性.法律规范的实质合理性在于对权利与义务的规定的正当性和可行性;法律规范的形式合理性是指法律规范的结构和表达形式的合理性,是对法律规范逻辑上和语言上的要求.     

法律的不确定性及其克服──论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以承认。在现代国家，法官的自由裁量权受一定的解释方法和社会基本价值制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是一个复杂的思维过程。     

疑难案件的道德解读

疑难案件是指不能被法律规则有效规范的案件.疑难案件的存在表明法律规则和法律生活之间存在缝隙,法律规则在疑难案件中对道德作出了错误的回应.疑难案件展现了"法律是什么"而非"是否有这样的法律"的"理论性争论",法律是由规则和原则组成的,原则保证了法律的开放性、包容性和正确性,提供了法官依法判决的依据,阻止了自由裁量权对法治的破坏.法律原则的背后是道德,疑难案件表明在法律形式化的今天,法律和道德依然保持着紧密的联系.     

权力的张力：从平等的视角看

在当代西方分配正义理论中,正义意味着平等,所有的社会基本善应平等分配.在此理论视域中,权力为少数人占有的不平等事实与现代社会所追求的平等原则之间的矛盾将会产生.为破解这一理论难题,本文拟从平等的双重维度即形式平等和实质平等来考察权力.在实质平等维度,权力不平等的形成有其合理性;在形式平等维度,权力以公平的机会平等形式向所有人开放.依据机会平等原则来检视,实质不平等的权力仍然满足了平等的形式要求.形式平等也为权力平等的证成提供了理论力量.同西方传统的经典民主理论相比,诉诸于分配正义的平等为我们看待权力提供了新的视角和解释路径.     

法律的不确定性及其克服——论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律从不确定走向确定，须经过法官解释这一环节。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以确认。但是，法官的自由裁量若不加限制，就容易产生司法专断。在各个国家，法官的自由裁量权都不是姿意妄为的纯主观行为，它是受一定的解释方法和社会基本价值观制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是个复杂的思维过程。这对法官的素质提出了很高的要求，我国法制建设成功的一个重要标志是拥有一批高素质的、执法公正的法官     

论程序正义

正义应该成为社会制度的首要价值。正义可以分为“实质正义”和“程序正义”,前者是一种结果的正义 ,后者是一种过程的正义 ;前者主要与道德有关 ,后者主要与政治有关。程序正义是一种形式的正义 ,它要求法律和制度应平等地对待所有公民 ;程序正义是一种规则性的正义 ,它要求人们服从并尊重法律和制度 ;程序正义是一种法治的正义 ,它强调正义在社会生活中是由法律规定的。中国目前正处于现代化的过程之中 ,就其法律和制度层面而言 ,重视程序正义具有非常重要的意义     

司法克制下的法律解释

法律是一种不断解释性概念,法律解释是法律适用的前提。作为法官释法的两种不同的司法《学,司法克制抑或司法能动的分歧集中于法官行使自由裁量权的限度。近年来,司法能动备受学者书崇,但也常被误读或曲解;实践中深受法官青睐,却多为之所滥用,甚至被异化为掠夺和扩张法律解释术的武器。当务之急,法官应当奉行司法克制,尊重并认真对待规则,依据法律文本的含义解释法律,审慎地建构裁判规范。     

法律解释的互动

法律解释涉及法官、法律职业共同体和当事人三者之间的关系.法律解释实际上就是法官解释,法官在法律解释中解释法律和事实,并构建裁判规范.法官的解释具有超脱性.法律职业共同体参与法律解释,这种参与具有偏向性.当事人也参与法律解释,这种参与具有自主性和任意性.在法律解释中,法律职业共同体和当事人制约着法官的解释,他们通过法律论证实现法律解释的良性互动.     

法律推理与司法公正

法律推理既是司法主体 ,特别是法官的一种法律思维活动 ,又是一种司法行为 ,因此通过法律推理产生的法律效果必然能反映司法是否公正。司法公正包括形式公正和实质公正两个方面。实质公正通过形式公正来实现。法律推理的重要作用在于保证形式公正 ,并通过形式公正达到实质公正     

论客观目的解释

客观目的解释通过对法律目的和法律意图的区分,认为法官在法律解释时,不应追问原立法者的意图,而是赋予其满足当今正义要求的意义。因此,法律文本便脱离了立法者而具有本身的目的。法官根据案件当时的客观情况不再拘泥于立法意图进行判决,应视为契合法律的目的之范畴,具有其正当性。这种观点招致许多批评,但毋庸置疑,客观目的解释更多地关注法律文本在将来欲取得的效果和目的,可以更好地解决法律的滞后性和现实性之间的矛盾。     

司法:法律效果与社会效果的衡平分析

司法的法律效果与社会效果作为两个具有不同评价向度、互动机制的判准路径,对司法权运行方式的制度安排和法官裁判思维模式的演化有着不同的影响模式。而两者以各自不同的评判约束机制促使着法条主义(判决)与民意之间的沟通回应、法官职业化与司法民主化之间的制度链接、严格规则与法官自由裁量之间的互动博弈、形式正义与实质正义之间的协调磨合和正式制度与非正式制度之间的替代互补。