民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑 |
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引用本文: | 徐琨捷.民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑[J].北京理工大学学报(社会科学版),2024(1):120-131. |
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作者姓名: | 徐琨捷 |
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作者单位: | 华东政法大学法律学院 |
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基金项目: | 司法部法治建设与法学理论研究部级一般项目“民初大理院对《大清民律草案》的适用研究”(20SFB2003); |
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摘 要: | 学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。
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关 键 词: | 《大清现行刑律》 《大清民律草案》 诸法合体 大理院 民事有效部分 |
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