我国法律行为制度的价值与建议

我国《民法通则》确立了具有中国特色的法律行为制度,但其在施行中也暴露出了各种问题。对其进行审视及现代解读可为将来制定民法典作理论准备。我国制定民法典时应当保留并简化民事法律行为制度,并在法律行为的定义中去除合法性要件,同时应将民事法律行为的成立和效力判断分开,并对民事行为进行合乎实际的类型化。     

合同格式条款效力的法律控制——以《民法典》合同编及其司法解释为中心

有关格式条款的法律规定是现代市场交易中不可或缺的一项重要法律制度,《民法典》和《合同编通则解释》都对格式条款进行了专门规定,但是在起草中对一些问题均存在激烈的观点交锋,导致草案前后出现较大变化。在民法典编纂中,合同编草案将格式条款定义的“3要素”改为“2要素”,舍去“重复使用”,但最终在民法典中又重回“3要素”;《合同编通则解释》则将之修改为“2.5要素”,对从事经营活动的格式条款提供方的“为了重复使用”实行举证责任倒置。《民法典》规定了格式条款绝对无效的情形;《合同编通则解释》细化规定了格式条款的相对无效情形,提出了“异常条款”的概念,并对异常条款提供方提示和说明义务的履行标准做出了细化规定,且对电子合同异常条款提供者提示与说明义务的履行做出了具体的反面规定。为保护条款相对方的利益,《合同编通则解释》还规定了“合同示范文本”和“预先约定排除”这两类排除格式条款效力控制的抗辩为无效抗辩事由。     

论格式条款之订入合同及其效力——与德国、台湾地区立法之比较

我国《合同法》第39、40条分别对格式条款之订入合同及格式条款订入合同后的效力进行了规定。与德国、台湾地区的立法相比较,我国合同立法对格式条款订入合同的要件规定得不全面,同时对格式条款的效力未能确定一个效力原则,相关立法的条文之间存在诸多矛盾和冲突。在中国未来制定民法典时,建议对格式条款以专章或者专节的形式作出统一、严谨的规定。     

论英美合同法中默示条款的补充及其借鉴

英美合同法中的默示条款有三种类型.对事实上的默示条款确立了商业效果、多事旁观者等判断标准.法律上的默示条款除源于法律规定外还包括法庭所确立的.习惯上的默示条款则存在效力等级之分.这对我国合同目的、合同效力的判断有重要借鉴意义.     

电子商务平台服务合同免责条款的法律规制——基于文本与案例的实证研究

嵌入在冗长的平台服务合同中的免责条款难以引起用户足够的注意。采取免责条款的方式分散、降低和固化自己的法律责任风险，不仅是平台作为市场主体的本能驱使，亦是平台治理创新的需要。司法对免责条款效力的审查保持了足够的谦抑性，在不违反法律行政法规强制性规定的前提下充分尊重平台自治。但司法实践也表明，由于平台角色和功能的变迁，仅仅依靠民事法律规范已经不能满足现实需求,应当在坚持公平的基础上兼顾效率。除民商事法律规范外，竞争法可转介为免责条款效力的审查依据，可将消费性免责条款与商业性免责条款以及实体性责任免责条款与程序性责任免责条款进行分类规制，细化提示义务审查标准并借鉴“黑名单”“灰名单”制度。     

论行政行为无效及建立该制度的必要性

"无效"导致一个具体行政行为效力的终止,它同"撤销"、"废止"共同构成终止具体行政行为效力的重要原因.首先通过对三者的比较界定出行政行为无效的概念、一般特征、法律后果.而后从理论和实践,社会背景及其社会作用等几个方面论证了我国建立行政行为无效制度的必要性,对在我国建立行政行为无效制度做出了肯定.最后,对此制度的具体建构提出几点粗浅的建议.     

“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”评释

指导案例1号就房屋买卖居间合同违约金格式条款的效力及委托人选择其他中介签约的行为是否违约作出了判断。该指导案例确认了审判实践的趋势,但只是确认了不存在《合同法》第40条情形的其中一种情形,并未创造新的规范,不属于先例性规范,而只是一个"事例"判决。该指导案例对于同类格式条款的效力判断、违约判断上不采纳委托人的恶意要件等具有指导参照作用。但在法院是否得以主动介入该案格式条款的效力判断方面,值得商榷。在居间报酬格式条款的效力以及更为苛刻的格式条款的效力等方面,该指导案例并不具有参照作用,仍有待今后的判例法理进一步发展。     

人格权法制定中的几个问题

随着我国社会主义法律体系的形成,加快人格权法的制定对于完善我国未来民法典的体系具有重要意义.民法总则不能完全包含人格权法,侵权责任法也不能替代人格权法的功能,人格权法在我国未来的民法典中应当独立成编.同时,人格权法应当对一般人格权、隐私权、个人信息资料权等重要制度作出规定.     

论保险合同免责条款效力的程序规范

保险合同免责条款效力一直是保险法理论和实务中的焦点和难点问题.我国2009年修订的《保险法》对保险合同免责条款效力规定作了一些改进,但保险商事活动的复杂性和特殊性、立法修改的不尽完善及成文法的局限决定了这一问题的解决仍存在很多困难.廓清程序规范角度上的免责条款生效的前提、关键和保障以及合同订入、保险人履行明确说明义务的范围、判断标准等方面的程序规范方法,是有效解决保险合同免责条款效力理论和实务争议的可行途径.     

保险合同格式条款内容控制的功能目的与法律适用

新的保险产品往往体现为格式条款的集合,由保险人为多次使用而单方事先拟定,在订立合同人,被保险人往往仅就核心给付条款拥有填空权利,对于其他合同中的权利义务安排,不存在磋商余地.然而,无论存在如何强烈理由要求公权力介入进行内容控制,契约自由原则仍为私法理论尊崇之基本原则.相较于运用民法中公序良俗、诚实信用等概括条款对法律行为的效力进行普遍的、最低限度的正义性审查,以纳入控制、特殊解释原则和内容控制作为最基本框架的格式条款效力审查制度,构成对私法自治的体系化干预,对其介入事项及程度的安排更应尽量节制,按照制度功能目的,设定严格的内容控制界限和层次清晰的法律适用体系.     

我国是否确立格式条款订入保险合同规则之探讨

格式条款订入合同的规则在格式条款控制体系中地位重要,其法理基础是维护意思合致,规范目的是实现合同正义。依规范体系和目的,《保险法》第18条的"该条款不产生效力"应解释成"该条款不产生订入合同的效力",它是保险人不履行说明义务的法律后果。该条确立了我国格式条款订入保险合同的规则,弥补了我国合同法的不足。《保险法》第17条存在法律漏洞,应类推第18条"该条款不产生效力"的规定。     

我国民事法律行为概念的比较与分析

我国民事法行为制度的问题及争论久已存在 ,在我国已经入世与制订民法典之际 ,有必要对此加以澄清。本文认为民事法律行为包括有效、无效和效力可撤销三种法定化的民事法律行为与制度化的法律行为模式两种情况 ;民事法律行为与民事行为构成交叉互动关系 ,从而提出对民事法律行为概念的理解。本文观点相对于我国民法与传统民法的说法 ,可谓“综合说”。     

民法典总则设立的必要性及基本结构

当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典 ,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的 ,理由是 :总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性 ,使法典更为简洁 ;可增强民法典的体系性 ;更符合民商合一模式的要求 ;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用 ;便于法官做出解释 ,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。而有学者主张主体制度可以单设人法而不用制定总则 ,我认为此模式是存在重大缺陷的 :很难用人法协调现代社会中的各类民事主体制度 ;实际上没有严格区分主体和权利问题 ;很难区分人格和身份 ;一旦设立人法 ,法律行为、代理、时效等制度将会只能在合同法等法律中分别规定 ,这就必然造成法律规则的散乱。最后 ,总则的基本结构应当由主体、客体、行为和责任四大部分组成。     

论真意保留的意思表示

意思表示真实是民事法律行为的有效要件之一 ,意思表示不真实并不必然导致民事行为无效。真意保留是意思表示不真实之一种 ,然而我国的民事立法却未对其含义及效力予以规定 ,立法上的缺漏导致司法实践中的某些裁判有悖于民法精神和原则 ,亟待加强研究和完善立法。在我国起草和制定民法典时 ,应借鉴和汲取世界民法关于真意保留的成功立法经验和健全的制度 ,以完善我国的意思表示制度     

我国民法典特别诉讼时效期间的立法构想

特别诉讼时效是诉讼时效制度的一项重要内容,其特别之处主要体现在时效期间上.我国在制定民法典时,应在借鉴《德国民法典》特别诉讼时效期间之立法模式的基础上,采用尽量简易的立法技术对特别诉讼时效期间设置精简性的规定,但该规定应当回应各种不同法律关系之要求.     

消费者合同的解释

买一赠一合同系若干种合同的概括称谓 ,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定 ;具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同 ,在解释论的层面上 ,应认定我国《合同法》第191条的规定不尽符合立法目的 ,适用范围过宽 ,应该承认例外 ,即存在瑕疵担保责任 ,在立法论的层面上 ,制定民法典时应规定瑕疵担保责任 ;买卖合同与赠与合同各自独立时 ,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家 ,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况 ,而后决定其法律效力     

类型化建构与格式条款提示标准的确定

《民法典》规定的格式条款提示标准需要类型化.借助意义共享理论,以格式条款对法律的背离度为标准,将之分为三类:未背离法律的盾式条款,无须提示即可纳入;背离法律推定的弱许可或弱豁免的剑式条款,经合理显著的概括提示可以纳入;背离法律明定的强许可或强豁免的钩式条款,在符合合理显著的提示标准之外,还须单独提示方可纳入.解释论上,《民法典》中的“重大利害关系”应解释为“是否背离了法律规定”:“合理”“显著”的方式应以提示的警示、证据功能进行价值填补,具体化为“引起相对方注意”“可持续保存”两项具体标准;说明义务之于单独提示,需要进行目的性扩张,由提供方主动对钩式条款的含义进行说明.     

论英美提单管辖权条款效力及其对我国的启示

英国的判例一直维护提单管辖权条款效力,并以英国法院获得管辖权为核心.美国关于提单管辖权条款效力的判例出现过反复,但总体上对提单管辖权条款效力设置了大量限制标准,并且美国最新的海上货物运输法草案实际上否认了提单管辖权条款的效力.英美两国在提单管辖权条款效力上的司法和理论差异,根源是英国出于航运利益立场,美国则出于贸易利益立场.对照英美两国的做法,中国应站在货主或贸易立场上,在海事立法、司法、仲裁审查等方面严格限制提单管辖权条款和提单外国仲裁协议的效力.     

完善我国亲属法律制度涉及的六个基本问题

我国亲属法目前主要表现为《婚姻法》和《收养法》。在制定中国民法典的过程中,必定要将其收回到民法典中,作为中国民法典的亲属法编或者婚姻家庭法编。因此,应当以完善亲属法的基本制度为基本目标。除了应明确亲属法改革的基本方向之外,还应着重完善我国亲属法的亲属制度、规定身份权、确立亲属法律行为、补充具体的亲属法律制度,以及建立与物权法相适应的亲属财产制度。     

行政连续监管的制度构型与实施机制研究

行政许可后续监管是兼顾行政相对人权益保障和行政秩序维持的前提和基础。我国《行政许可法》在制度设计上存在一定的偏颇,以重事前审批而轻事后监管为导向,导致行政法治实践中适格主体产生违法与不当行为的现象屡见不鲜。为此,行政许可制度改革势在必行,其中行政连续监管制度的构建应当是重中之重。行政连续监管制度密切契合了我国新时代的法治命题,其意味着由管理理念向治理理念转换、由管制性许可向多次性协商转换、由资格审查向行为审查转换、由环节处理向过程监督转换。鉴于此,应当在立法上确定行政连续监管的范围、排除事项、监管方式、监管程序和监管效力。由于行政连续监管制度的建立和实施离不开整体的行政法治环境,我国行政法治机制的更新、行政公益诉讼的强化、行政商谈制度的拓展等制度改革必须配套推进。