裁量基准司法审查的区分技术

真实文本中的裁量基准具有双重性格,它既可能会通过格次划分技术触及法律效果问题,从而呈现出行政裁量细化的角色;同时也可能会通过行政解释技术涉及法律要件问题,从而呈现出不确定法律概念具体化的秉性.由于传统上法院对不确定法律概念和行政裁量的司法审查强度强弱有别,因此对裁量基准的司法审查也应采取两元区分的方式逐一展开,即法院应根据基准文本所对应的客体究竟是“不确定法律概念”还是“行政裁量”,分别奉行严格与宽松的不同审查立场.在本质上,这是一种更为贴近文本的司法区分技术,可以在最大程度上平衡裁量基准规则主义与行政自制之间的紧张关系.     

法律解释客观性的追问

从理论上看，法律解释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提，而对法治理论釜底抽薪作用的批评也在于此。所以我们很有必要对法律解释的客观性展开追问。     

法律的不确定性及其克服──论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以承认。在现代国家，法官的自由裁量权受一定的解释方法和社会基本价值制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是一个复杂的思维过程。     

再论法律的原则

成文法是为了防范人性弱点而设计的 ,是现代社会法律的主要存在形式。成文法在具有普遍性和确定性的优点的同时 ,也具备了自身难以克服的局限性 ,要克服成文法律的局限性必须实现严格规则与自由裁量的结合 ,法律原则在法律中的兴起是实现这种结合的最佳途径。另外 ,法律原则的效力包括效力范围、合法性及拘束力。     

以裁量正义提升司法公信力问题研究

司法判决的说理性不足,法官自由裁量的结果与社会道德价值相冲突,法官滥用、怠用自由裁量权以及在裁量中出现"同案不同判"现象,都会引发公众对法官自由裁量的公平性、合理性的质疑。裁量正义是建构司法公信力的内在基础。以裁量正义提升司法公信力,要求法官合理运用司法技术,强化裁量的说理性;推进案例指导制度和智慧法院建设,强化司法公开;实现司法裁量和社会正义理念的良性互动,强化法官裁量的正当性和权威性。     

冲突法中法官自由裁量权的实证分析

一直以来,作为司法权的重要组成部分,自由裁量权在法律的发展过程中始终伴随左右,而在冲突法中,特别是在现代冲突法中,自由裁量权更是一种倍受关注的对象.因为自由裁量权的大小、有无,不仅直接反映冲突法的价值理念、立法者的认识倾向,而且,自由裁量权的行使更是取决于法官的综合素质.     

行政行为视角下行政法律解释的特殊性

以行政行为为视角,行政法律解释的特殊性表现在发生频率高、形式多样、效力先定、自由裁量色彩浓厚以及救济方式多样等方面。在具体行政行为中运用各种法律解释方法,应使文义解释具有优先适用的效力,有限使用历史解释方面,谨慎适用目的解释方法,重点适用体系解释方法,同时隐性适用社会学解释方法。     

行政裁量内涵之辨析——兼论行政裁量的定义及存在形态

行政裁量内涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前国内外行政法学界对这一问题却存在着较大的争议。本文力图从理论和实务等方面对各派观点加以阐述和辨析，提出行政裁量的内涵包括了判断权和选择权，并推演出行政裁量的定义及存在形态。     

中国反垄断罚款裁量的不确定性及其克服

罚款是中国反垄断法最主要的制裁手段。囿于立法的模糊性,反垄断罚款裁量处于一种不确定性状态。通过对365份行政处罚决定书的统计分析,得出中国反垄断罚款裁量的不成文基准,进而发现反垄断执法机关在罚款裁量因素的选取和裁量效果的确定上均存在很大的酌处空间,法定裁量因素未起到应有的作用,罚款的整体威慑水平较低。借鉴反垄断法先行国家的成熟经验,中国反垄断执法机关可通过制定成文裁量基准实现裁量因素的具体化,基于罚款裁量方法实现裁量因素的类型化,采用综合计算模式实现裁量效果的格次量化,以克服反垄断罚款裁量的不确定性。     

刑罚裁量中法律效果与社会效果的比较与选择

刑罚的法律效果本应包含社会效果,但在当代中国语境下二者是并列关系.刑罚的法律效果不等于机械适用法定刑,而是在法定刑的基础上,综合考虑刑法原则、刑法精神、刑罚目的、量刑制度等因素确定宣告刑.刑罚裁量的法律效果注重的是刑罚的法治目的、正义价值与长久效果,其实质是在坚持罪刑法定原则的前提下,以犯罪行为与行为人为中心确定刑罚的轻重;刑罚裁量的社会效果立足于刑罚的工具思想、秩序价值与当前效果,其实质是在“法律、政策、政治”的博弈中选择了“政策、政治”,在“权利、权力、利益”的权衡中倾向了“权力、利益”,在“正义、秩序、效益”的冲突中迎合了“秩序、效益”.刑罚的法律效果与社会效果发生冲突时,选择法律效果是法治国家的必然要求.     

比例原则视域下无效法律行为转换司法适用之判断

无效法律行为转换是一种促使无效法律行为"复活"的法律机制,适用时应当遵循一定的标准。《民法典》未规定无效法律行为转换制度,因此无法从现行民法规范的精神框架内抽象出这一标准。比例原则作为具有方法论意义的工具性原则,能够为这一标准的确立提供指导。在比例原则的指导下,无效法律行为转换须经过"适当性—必要性—均衡性"的审查。其中,适当性审查是对无效法律行为转换的构成要件的检验,必要性审查主要是对无效法律行为转换的替代措施的辨别,而均衡性审查则是对无效法律行为转换的适用限度的衡量。在个案中,如果无效法律行为转换能够逐一通过适当性、必要性以及均衡性的审查,则应当考虑适用转换制度。     

行政诉讼中法律适用问题研究

随着我国进入社会转型时期,社会经济快速发展,人民生活水平得以大幅度提升的同时,因转型期社会所特有的无序化、碎片化、个体化以及价值紊乱等现象而引发的社会冲突日益凸显,其中"官民"冲突尤为突出。对此,行政诉讼作为解决"官民"冲突纠纷,维护社会公平正义的重要防线在我国目前特殊法治建设环境中尤为必要。而在行政诉讼过程中基于对法律效果与社会效果的具体考量以决定最为妥当的法律适用,是充分发挥行政诉讼有效处理行政争议、维护社会和谐稳定作用的重要路径之一。但当前我国行政诉讼中法律适用在合理性标准、法官个人职业素质以及监督评价体系等方面存在诸多问题,影响行政诉讼在解决争议以及维护社会和谐稳定作用方面的充分发挥。据此,文章结合行政诉讼中法律适用问题研究的必要性,通过对行政诉讼中法律适用基本内涵及正当性基础的解读,分析行政诉讼中法律适用面临的主要问题,进而提出完善对策,以期通过明确其合理性标准、提高法官职业素质、完善监督评价体系等措施,保障行政诉讼中法律适用的规范化开展。     

法律原则之于司法能动的意义

司法能动这一术语需要多面向地、具体地、历史地理解,其本身并不构成司法裁判正当性的依据.原则裁判与司法能动在前提预设、先例对待、自由裁量以及价值导向这四个方面存有差异.法律原则的重要性在于,它一方面限定了司法能动的界限,另一方面构成了司法能动的价值检验标准.对两者关系的梳理可以揭示出司法能动对制度结构与程序框架的依赖问题,同时也帮助我们避免误解甚至滥用中国法治实践中的司法能动.     

行政裁量界定中的误区与影响

当前我国学者在行政裁量涵义界定上存在严重的误区,他们背离日常语义和理论的逻辑严密性要求,将行政裁量与合法行政裁量及自由行政裁量等种概念相混淆,从而导致了对当今西方学界的思想观点、行政裁量产生的原因以及行政裁量与法治关系等一系列问题上的认识错误,并实际影响了国家对行政裁量的监控.为了行政法治的顺利实现,我们必须严格区分行政裁量与其种概念,正确界定"行政裁量"的内涵与外延,纠正行政裁量涵义界定中的误区.     

疑难案件与依法裁判

疑难案件是一个理论议题，它策动了制度性层面依法裁判、同案同判与个案正义之间构成性义务的竞争。进一步分析可以得出，只有依法裁判才是司法裁判的构成性义务，个案正义是它的另一种表达，同案同判是它的子项。传导至裁判论层面，法外裁判观虽落败，但仍旧能够为依法裁判观提供相当之参考，为司法所倚重的法律论证理论提供助益，由此产生“厚依法裁判观”。     

法律全球化视野下我国法律教育的定位与目标

自1895年天津中西学堂首设律例科,延请美国教育家丁家立博士为总教习,仿效哈佛、耶鲁法学院教学模式,开启了中国近代正规高等法律教育之先河。屈指算来,中国新式高等法律教育,在先学美国,次又随德、日,及至后来模仿前苏联的不断拜师换师中,走过了风雨百年。直至今天,随着法律全球化的进程的加快,我们的法律教育应该抓住这个机遇,迎接时代的挑战,实现法律教育的进一步的发展和完善。本文将在法律全球化视野下对我国法律教育的定位以及法律教育的目标展开论述。     

法律全球化冲突的解决路径

全球化是当今世界法律发展的基本态势。尽管西方国家的现代化范式在全球化过程中占尽先机,但法律的文化属性决定了其全球化并不应当是西方化。本文力图从冲突的角度来思考法律全球化,即从法律规则、制度层面上本国法与别国法的冲突,法律文化层面上本土法与外来法的冲突,以及国际法与国内法的冲突三类冲突中寻求冲突的可能解决路径,以实现全球法律的和谐。     

案件为何疑难?——疑难案件的成因再探

疑难案件是近年来困扰中国法官的一个重大难题,而我国学界对关涉疑难案件的一系列基本问题缺乏相应的研究,理论没有及时地回应现实司法实践。文章将正本清源,着力解决疑难案件的成因问题,具体从以下三个角度展开论证:首先,分析疑难案件的法律成因,这也是疑难案件的内在成因,指出语言之不确定性、法律方法之有限性以及法律之开放性共同催发了疑难案件的产生;其次,社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因;最后,从历史性的维度切入,结合英美侵权法、美国宪法案件以及普通法的运作机制探究疑难案件的历史成因。     

构建法律修辞学理论体系刍议

法律的语言表达过程就是法律修辞的过程.法律修辞包括消极的法律修辞和积极的法律修辞两种基本类型.消极的法律修辞存在于法律语言表达的全部过程,是法律修辞的基础,是法律修辞学最重要的、具有普遍意义的研究对象;积极的法律修辞是法律修辞的特殊形式,只存在于特定的法律语言表达情境中.积极法律修辞主要通过辞格和辞趣来实现;消极修辞主要通过辞规与辞风来实现.消极的法律修辞着重于法律语言的准确、平稳的表达,其目的在于方便读者清晰、全面地理解法律表达者的意旨;积极的法律修辞侧重于法律语言的情感表达,其目的在于说服听众接受法律表达者的观点.     

论法律的宗教性——兼解读伯尔曼的《法律与宗教》

我国法律权威缺失的现状，促使一些学者从文化层面寻求良方。其中有人认为宗教信仰传统的缺乏是一个重要原因。他们频繁地引用伯尔曼关于法律与宗教关系的论断。但他们忽略了伯尔曼法律宗教思想的精髓——法律的宗教性的更深层涵义。探讨法律的宗教性实际上就是探讨法律如何才具有权威、如何被人信仰和尊崇的问题。