合同纠纷管辖中履行地认定规则之辨析——以《民诉法解释》第18条第2款理解适用为中心

《民诉法解释》第18条第2款适用的关键，在于对该条款中“没有约定履行地或约定不明确”和“争议标的”的正确认定。最高人民法院的司法实践表明，对前者的认定无须先行按照合同相关条款或交易习惯确定履行地进行补救，亦无须将实际履行地视为约定履行地，只须审查争议合同中是否有约定“履行地”的表述和该等履行地点是否明确；而后者不是诉讼请求或诉讼请求标的物，也不是争议合同的“特征性义务”，而应是诉讼请求所指向的被告应履行的合同义务，并非其不履行该等义务转化为的违约责任。该条款仅“嫁接”了原《合同法》第62条第3项中“标的物不同履行地不同”的法定区分，但两者的适用前提和基准有重大差异，并未实现所谓实体法和程序法的规则统一。     

《民法典》第427条动产动态质押之公示新诠——兼对《担保制度解释》第55条证伪

存货担保的委托监管、统一授信、质押银行等多种运作模式存在共同的监管、公示层面的隐忧,即派员监管模式下的监管人地位及公示形式选择问题,其在采取动态质押担保方式时矛盾尤甚。《担保制度解释》第55条依据形式主义的要求,统一了动态质押的设定、存续和公示,是对传统民法中动产“占有质原则”的不当坚持,不符合我国动产担保自由设立的立法趋势,悖于《担保制度解释》整体的功能主义基调,也催生了监管人责任的无端扩大,应予以变更。建议修改《担保制度解释》第55条中关于通过“实际控制”设定和公示动态质押的规定,采取通过概括描述进行登记的方式公示设定动态质押之动产,贯彻《民法典》对动产担保自由设定的认可。     

对食品安全法制建设的思考

食品安全是一个重大的公共问题,直接关系到人民群众身体健康和社会稳定。目前,我国食品安全方面存在许多问题,这与食品监管立法体系和执法体系的不完善密切相关,我国食品监管立法体系缺乏系统性、完整性,条款笼统滞后,伸缩性太大,缺乏可操作性,法律责任体系中罚则较轻。食品监管执法体系呈现出“散”“乱”“软”现状。完善食品监管立法和执法体系的思路是:整合法律资源,制定统一完整的食品安全监管法,完善法律责任体系,整合执法力量,建立统一的食品监管部门并明确规定其职责,健全食品安全预警监控制度和奖励举报制度,消除行政执法与司法之间的断带,实行责任倒查机制。     

水利投资总公司对所属子公司的监管措施探讨

自2013年以来,水利部陆续出台了一系列文件,对各级事业单位投资企业规范管理、实现国有资产保值提出了要求。按照水利部提出的要求,部分水利投资公司对其子公司监管不到位,存在着决策机制不健全、组织机构设置不完善、缺乏信息沟通和激励约束机制等问题。总公司可以从制订战略规划、规范投资决策、完善机构设置和制度体系、加强项目管理、推进预算管理和持续审计、建立科学的绩效评价体系等方面对子公司加强监督管理,为出资人履行监督管理职责,提高国有资产使用效率,防范经营风险带来良好效果。     

关于市场监督管理体制的建构

我国的市场监督管理部门较多、职能交叉、政出多门、效率不高 ,其原因与我国正处于改革的过渡时期有关。此外 ,从深层次讲 ,还在于 :监管职能的划分和机构的设置在很大程度上与权力分配、经济收益、人员安排、上下“对口”等因素相联系。为了使市场监管体制有效地促进市场经济的健康发展 ,应按照统一、权威、高效的原则 ,归并同一管理领域的相关部门 ,重构市场监管体制。     

我国国有资产管理与监督制度研究

从国有资产管理与监督的性质来看,国有资产监督管理机构是国有资产出资人的法定代表机构,政府产权管理的法定专门机构,国有资产管理与监督的法定专司机构,国家特设的法定职能机构。从国有资产管理与监督的职责角度来看,国有资产监督管理依法对国有出资企业履行出资人职责,维护资产所有者的合法权益;依法推进国有企业的改革与重组;依法向出资企业派出监事会;依法定程序对企业的负责人进行任免、考核、奖惩;依法定程序通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管。     

环境行政公益诉讼中“不依法履行职责”认定的三重维度

行政机关“不依法履行职责”之认定贯穿于环境行政公益诉讼制度运行的全过程,而并非只存在于起诉或诉讼程序中。应从履职范围、履职期限、履职程度三个逐步递进的维度来认定行政机关“不依法履行职责”。环境行政公益诉讼中行政机关的“监督管理职责”应类型化为监督职责与具体微观的管理职责,不包含抽象宏观的管理职责;对生效行政决定的履行监督应纳入履职范围;逾期未回复检察建议应被排除在“不依法履行职责”认定的履职范围之外。履职期限分为程序性履职期限和实体性履职期限,二者在不同阶段或单独存在或同时并存,导致不同阶段的履职期限计算规则有所区别。履职程度之认定应考察行政行为与结果二要素,二者的适用存在先结果后行为的顺位,且不同阶段各有偏重。     

假冒伪劣商品市场交易的博弈分析——兼论“打假”之对策

假冒伪劣商品存在的重要前提是信息不对称;它的关键特征就是它同信号传递、监管的不完善相伴而生。利用退款保证制度,可以避免商品交易中“逆向选择”现象的发生,提高市场效率,从而抑制假冒伪劣的发生和改善市场均衡的类型。“寻租行为”源于信号传递、监管的不完善,导致政府监督管理部门的失职;加强对相关管理部门的监督和失职行为的查处,有助于长期抑制假冒伪劣活动。     

《安全生产法》修订对民航安保立法的启示

政府的安全监督管理是企业安全生产工作的主要推动力,也是生产经营活动安全水平的决定因素之一。中国中央政府及其工作部门、地方政府都具有安全生产监管职能。在这一管理模式下,各级政府、各部门需要协调开展工作。根据《安全生产法》《立法法》等的规定,国务院安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职能的部门和省级地方人民政府各自享有独立的立法权,并根据职权建立了互相关联又相互独立的法规体系。安全生产法规、标准领域的不统一甚至冲突,给依法开展安全生产监管工作带来了一定的困扰。《安全生产法》修订及国务院安全生产监督管理部门近年来颁布的一系列规章为统一有关立法、执法提供了基础,对民用航空安全保卫立法具有重要的参考价值。     

行政诉讼履行法定职责实体判决论——以“尹荷玲案”为核心

“司法审查有限原则”是行政诉讼法的基本原则,这导致了“履行法定职责实体判决”存在争议。“尹荷玲案”不但证成了履行法定职责实体判决存在的正当性,而且明确了该判决适用的“双阶要件”,即“理由具备、事实清楚、法律规定明确”的一般要件,与“法效果唯一性”的特别要件。其中“法效果唯一性”分为两种情况:一是羁束行政行为,二是行政裁量收缩为零,这恰与《行政诉讼法》修改后“给付判决”与“履行判决”的规定相契合。纵观司法实践,重做判决、履行判决、给付判决形成了“程序性判决—提示性判决—履行法定职责实体判决”3种判决方式,体现了三者功能的相似性。作为实质化解争议的履行法定职责实体判决,也彰显了司法推动制度发展的功能。     

论“积极参与”与“适度参与”

秘书是领导的参谋和助手。为领导当参谋、出主意， 是秘书部门最重要、最基本的职责。要履行好参谋职责， 必须处理好 “积极参与”与 “适度参与”的关系。如何处理： 一、要把握好 “参与政务与管理事务的关系； 二、要把握好越级思考与履行秘书职责的关系； 三、要把握好领会贯彻领导意图与了解群众反映的关系； 四、要把握好适应领导特点与自尊自爱自强的关系     

RCEP数据跨境流动基本安全例外条款与中国方案

数据跨境流动是促进数字经济发展的关键要素,数据跨境流动规则因此成为RCEP电子商务章节的重要条款。RCEP确立了数据跨境自由流动原则,同时规定了公共政策目标和基本安全例外。当前,中国“本地储存,出境评估”的数据跨境流动监管模式与数据跨境自由流动的要求还存在不尽协调的问题,在现有立法下,应充分考虑基本安全例外条款的适用,以满足RCEP对数据跨境流动监管的要求。为此,应推动数据立法完善,在明确例外条款适用标准的基础上,强调数据跨境自由流动原则,统一相关概念的界定,健全数据分级分类监管规则。     

追诉恐怖主义犯罪的职责与自由裁量权

联合国安理会1317（2001）号决议将联合国反恐公约和议定书连接成一个统一的反恐法律框架。这法律框架的核心目的就是追诉恐怖分子并使其在世界各国均无处藏身。但是反恐委员会对该决议追诉恐怖分子的条款作出了错误的解释,使其与国际公约以及各国司法实践产生了矛盾。文章首先介绍联合国追诉恐怖分子的法律框架,并分析这样的追诉职责是否存在着自由裁量权,试图解决这一矛盾。     

坚持档案工作与时俱进 努力创新档案服务机制

“十五”期间，在南京市委、市政府的正确领导下，全市各级档案部门认真履行档案行政管理和档案保管利用两种职能，取得了档案事业新发展。突出以人为本，做好档案利用服务：市及各区县档案局圆满完成了一系列重点建设和活动档案服务工作，华商大会、抗击“非典”以及“十运会”等重大活动档案服务工作有力，长江二桥、三桥、南京地铁、奥体中心等重占建设项目档案工作监管成效显著。     

中央银行基层支行履行职能的创新与发展

针对人民银行体制改革及职能转换过程中基层央行履行职能面临的新问题,指出基层央行监管职能分离后应定位于政策信息反馈、金融服务支持、金融环境建设三大职责,其管理职能具有宏观性、全局性、基础性、挑战性等特征,并提出加强"窗口指导"、增加货币信贷政策工具、强化金融服务功能、调整结构布局、提高政治业务素质等基层央行履行职能的对策。     

中国资源环保监管责任问题探析

资源环境代价过高问题已经成为掣肘我国经济、社会快速发展的重要因素之一,严重偏离我们“党的十七大”提出的科学发展的基本要求和十八大提出的五位一体的文明建设,引起了国家、社会和业界的广泛关注。2013年6月最高人民法院和最高人民检察院颁布实施的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》再次将人们的视线引向政府及其主管部门对资源环境监管职责的落实:环境监管失职将受到严惩。但依笔者见,由于种种违法乱象的背后几乎都有政府的“身影”:或者存在政府及其行政主管部门管理不善的问题,或者存在政府的“藏私”目的,故过度依赖司法化的途径难以彻底根除资源环保的乱象。落实科学发展观,实现我国五位一体社会主义现代化建设的全面、协调、可持续发展,应从源头上抓资源环保才是良策,即应从人民政府及其行政主管部门严格执法抓起,促使人民政府及其行政主管部门在资源环境领域能够切实加强领导,落实责任,创新社会管理,真正成为法治政府、责任政府。      

我国城市管理行政执法的法理基础及法治建设

社会主义和谐社会理论、依法治国理论及治理与善治等是我国城市管理执法的法理基础理论。我国城市管理行政执法中存在着执法主体与职责不明、监督行政执法部门制度不完善、城市和管理执法工作的理念滞后等问题。我国城市管理行政执法的法治建设路径是明确执法主体的法律地位,加强执法人员素质的培养,建立弱势群体救济体制,完善城市管理行政执法部门内、外部监督管理制度,转变城市管理执法工作的理念。     

《立法法》第72、82条“等”事项之规范释义

《立法法》第72、82条“等”事项的规范释义一直存在形式主义和实质主义两种路径的解读：形式主义解释路径下“等”事项的解读往往倾向于做“等内等”限缩解释;实质主义解释路径下“等”事项的解读则可以扩大解释为“等外等”。比较两种路径的优势与局限性,认为《立法法》第72、82条“等”事项在形式主义路径下也存在做“等外等”解释的可能性,而实质主义解释路径下则可以根据地方政府的立法需求做“等外等”扩大解释。两种路径对“等”的解释都应当对地方发展和地方立法权发展有所增益。     

欧盟食品添加剂使用的法律规制及其启示

欧盟有一套完善的食品添加剂使用的法律规制体系,包括食品安全综合性立法和对食品添加剂的专项立法,构成了一种典型的“伞状”体系.欧盟立法以肯定的形式列出可使用的食品添加剂清单,依其立法,只有经批准列入食品添加剂清单才可使用添加剂,并且必须严格遵照使用标准和监管制度.我国规制食品添加剂使用的立法存在着法律体系分散、标签制度欠缺、使用标准不统一、食品添加剂清单不科学等问题.我国可以在借鉴欧盟经验的基础上对分散的立法进行整合,对使用标准进行完善,统一监管部门职责,健全食品安全保障体系.     

国务院副总理吴邦国:让百姓用上放心药

中共中央政治局委员、国务院副总理吴邦国近日就药品监督管理工作作出指示。吴邦国说,各级药品监督管理部门在新的一年里要进一步认真学习贯彻江泽民同志“三个代农”重要思想,开拓进取,突出重点,扎实工作,真正让老百姓用上安全有效的放心药,促进医药事业健康发展。 吴邦国说,去年,药监部门在落实省以下垂直管理体制改革、加强药品监管、整顿