国际刑法渊源合法性论要

国际刑法作为国际法的分支 ,作为多种规范的集合体其渊源虽与国际法大体同出一辙 ,但呈多元性。此外 ,国际刑法形成与发展的方式不同于国家刑法 ,其合法性不可能只满足某个国家政治和法律上的需求 ,也不可能以国家为主体调和国家之间产生的争端。实际上在国际刑法的发展和进化过程中 ,国际刑法渊源本身已经揭示、廓清了其存在的合法性。因此 ,国际刑法不仅于形成基础上具有合法性 ,而且在渊源构成上同样具有合法性 ,更得到国际社会的普遍认可。     

投资条约仲裁的第二次转型:合法性危机下的全球行政法理论引入

投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台,然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵,引发投资条约仲裁的"合法性"危机.透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型,全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失.全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序,这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义.     

南海仲裁结果逻辑瑕疵的法律分析及应对建议

南海仲裁案于2016年7月12日公布了最终裁决结果,仲裁庭几乎满足了菲律宾提出的所有仲裁请求,其中对中国危害最大的莫过于认定"九段线"缺乏法律依据。仲裁裁决在法理上存在严重的逻辑瑕疵,仲裁庭理应无管辖权,"管辖权裁决"自开始即缺乏合法性,最终实体裁决结果与《联合国海洋公约》的基本精神背道而驰,且罔顾事实忽视中国在南海早已形成的历史性权利。中国虽然不接受南海仲裁结果,但不应使仲裁案成为阻碍中国融入国际社会、遵守国际法治的负资产。相反,应该以仲裁案为契机,重视国际司法人才的培养,增强法治话语权,成为国际法则的制定者,唯有如此,才能在国际司法争端中有力地维护国家利益。     

论双边投资条约中最惠国待遇条款扩张适用于程序性事项

最惠国待遇条款在国际投资争端解决程序性事项上的适用问题是极具争议的一个话题.对此不仅国际投资仲裁实践产生了迥异的主张,理论界亦众说纷纭.在考察双边投资条约的演进历史、双边投资条约中争端解决条款与最惠国待遇条款后,本文从分析晚近国际投资仲裁的经典案例切入,挖掘大相径庭的仲裁裁决背后所蕴含的理论根源,最后对于中国在双边投资条约中最惠国待遇条款方面应该如何针对不同种类国家,采取差别性战略予以应对提出建议.     

论《能源宪章条约》投资仲裁中的“投资”:以ICSID仲裁与国际商事仲裁的比较为视角

ECT投资仲裁案件的当事方根据条约第26条将案件提交ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes,解决国际投资争端仲裁中心)仲裁和国际商事仲裁时,两种仲裁机构对于“投资”的定义和范围有着不同的解释.总的说来,国际商事仲裁对ECT下的“投资”的解释更为宽泛,再加上其具有快捷性以及费用低廉的特点,因此,对于中小投资者来说,将纯商业性的争端提交国际商事仲裁相比提交ICSID仲裁更为适宜.相比之下,ICSID仲裁为ECT下的投资设定了一个更高的“门槛”,但是当一项ECT下的投资已构成ICSID下合格的投资时,ICSID仲裁所具有的裁决的终局性以及对投资保护的专门性等优势,又使得ICSID仲裁此时成为大型投资者更好的选择.     

从《联合国海洋法公约》看中菲南海争端解决

中菲南海争端的实质是南海部分岛礁的主权归属和海洋划界争议,国际仲裁法庭对此没有管辖权,也不得指示临时措施。不过,如果仲裁法庭将中菲南海争端解释为中菲南海管辖权之争,则其有可能对中菲南海争端行使管辖权,进而指示临时措施。但无论如何,仲裁法庭不得对中菲南海争端所涉岛礁的主权归属问题作出裁决,也不得作出对岛礁主权归属产生实质性影响的裁决,否则就是对中国国家主权的侵犯。从国际法的角度看,在中菲南海争端问题上,中国政府应当尽快形成关于菲律宾提交的国际仲裁申请的研究报告,积极与菲方进行谈判,争取达成和平解决争端的协议,按照国际法和相关国内法进行南海执法维权,完善国际司法机构实践发展年度报告制度,在适当的时候,在有利于维护中国领土主权和海洋权益的前提下,考虑接受国际司法机构对海洋争端的管辖。     

国际投资仲裁中主权债务争端管辖权问题研究——基于仲裁案例的分析

近年来国家主权债务重组行为引发了一系列投资仲裁案件,裁决此类仲裁案件的一个前置性问题为仲裁庭管辖权的确定。从现有的仲裁实例看,各仲裁庭并未就主权债券的投资争端管辖权问题达成共识,所涉分歧主要体现为主权债券的金融性质、领土连接性要求、Salini标准的引入及管辖权竞合等问题。仲裁庭在解决上述问题进而就相关条约进行解释时,应当注意根据投资条约用语及上下文决定是否对投资定义条款采取宽泛善意的解释原则,而对《ICSID公约》第25条的解释应当摒弃纯粹的主观解释方法,引入客观解释标准,并在投资仲裁中兼顾债务国主权债务危机的有效化解及债权人的条约保护。     

不予执行商事仲裁裁决构成间接征收的认定

现代国际投资中直接征收罕有发生,由间接征收取而代之。对于何为间接征收,双边投资条约等国际投资协议中并无详细定义,这给国际投资实务带来了困惑。新近的Saipem案中,国际投资仲裁庭认为东道国法院干预商事仲裁并最终不予执行商事仲裁裁决的行为构成间接征收。分析新近相关的国际投资仲裁案例可以发现,国际商事仲裁裁决在一定情形下构成双边投资条约所言"投资",而法院不予执行商事仲裁裁决的行为在一定情形下可能构成间接征收。     

国际投资仲裁机制的民主危机及应对

国际投资仲裁机制在处理与公共利益有关的投资争端时,由于公共参与和责任性原则等核心民主原则的缺失,以及仲裁庭对公共利益的漠视态度,导致了国际投资仲裁机制的民主危机。应对这种危机．应从程序和实体两方面对国际投资仲裁机制进行改进。     

数据的投资适格性及中国因应

数据是数字经济时代的关键生产要素,数字经济引领了未来跨国投资的趋势。对于数字经济企业而言,数据能否成为适格投资而受到国际投资协定保护,是对外投资过程中不得不思考的问题。国际投资争端解决中心（ICSID）已受理了绝大多数投资争端案件,是未来处理数据投资争端的重要平台。仲裁庭审查数据投资适格性时,应综合分析国际投资协定的投资定义和ICSID仲裁实践中发展出的投资客观标准。中国是数据资源大国,数字经济企业也在加大“走出去”的步伐,应积极应对将来的数据投资争端。为此,中国应支持数字经济企业利用国际投资仲裁制度维护自身合法权益,修订和完善双边投资协定中的投资定义,并进一步明确投资应符合东道国法律要求,平衡东道国数据规制权和促进数据投资自由便利之间的关系。     

国际商事仲裁一裁终局性的困境与出路——以重新仲裁为视角

国际商事仲裁裁决一经作出,即对当事人产生拘束力,非经法定程序不得撤销.相较于诉讼过程中多级审程序,仲裁一裁终局符合商人追求效率的目标要求.对仲裁裁决终局性的思考不能仅从仲裁本身考虑,而需将其与对仲裁裁决司法审查结合起来考虑.重新仲裁是对仲裁进行司法审查撤销仲裁裁决过程中的一种特殊程序,使得仲裁庭本身可以对其做出的裁决进行补漏或纠正,从而一方面可以确保仲裁裁决整体上的终局性,另一方面又可以对仲裁裁决进行必要的修正.文章拟从重新仲裁制度视角考察仲裁一裁终局性,并浅析该制度在我国适用的现状.重新仲裁制度的价值在于实现司法审查等程序对仲裁进行最低程度的监督和最高程度的支持,拟在现代社会纠纷解决过程中,尽可能实现司法资源合理分配,避免资源浪费,更重要的是在公平与效率这可能冲突的双重目标之间寻求最大程度的平衡.当一项裁决虽存在瑕疵,但若可通过仲裁庭本身进行自我修正,则法院在行使司法审查职能时,应该首先考虑重新仲裁的可能性,而不是断然撤销仲裁裁决,唯有此,才能保持仲裁裁决的独立性、权威性和终局性.     

论国际投资仲裁的合法性危机及中国的对策

由于缺乏公正性、连续性,国际投资仲裁机制晚近陷入了合法性危机,相关国家、学界都对其是否适合解决东道国与外国投资者之间的国际投资争端感到怀疑.美国、加拿大两国已率先针对国际投资仲裁的上述沉疴进行了初步改革.面对这一现状,中国应该采取双管齐下的因应之策,尤其是在对ICSID仲裁管辖权的接受范围上,回退到原来的部分接受模式中来,采取以一揽子部分接受为原则、逐案酌情全盘接受为例外的立场.     

ISDS适用的逻辑理路和实践进路：以国际PPP项目合同争端为视角

中国企业“走出去”对国际PPP项目的投资规模持续扩大,由于东道国政府违约或单方面终止合同引发的争端迅速增多,投资者很难通过国内司法或仲裁获得救济,从而更加青睐将争端诉诸ISDS机制予以解决。鉴于ISDS机制的适用需要以国际投资协定和双方合意为基础,加之国际PPP项目合同争端的混合性质,投资者可能面临国际投资仲裁庭不予管辖的困境。理论和实践证明,除纯商业性质的争端外,国际PPP项目合同争端都能以国际投资协定为依据诉诸ISDS机制解决。为了进一步促进和保护我国对外PPP项目投资,应加快修订或签署国际投资协定、适时适用《ICSID附加便利规则》、预先设计国际PPP项目合同争端解决示范条款,进一步探索我国充分利用ISDS机制解决国际PPP项目合同争端的有效路径。     

投资者——国家争端解决中的调解：现状、价值及制度构建

以投资条约为基础的国际投资仲裁是解决投资者与东道国之间争端的主要方式,但近年来国际投资仲裁因其高风险、高成本而备受诟病。在这一背景下,调解制度逐渐受到关注。调解在国际投资争端解决领域一直未被重视,由于传统投资条约中涉及调解的规定抽象、模糊甚至多年缺失,即便新近的投资条约提及调解,调解依旧很少被当事方选择。此外,新一代的部分双边投资协定中关于调解适用于投资者与国家间争端解决的规定,也将进一步导致投资条约的双边化风险。现有的国际投资争端解决规则并不能很好地解决这些问题。因此,改革当下的投资者—国家争端解决机制,构建有效的调解制度十分必要。统一推行投资者—国家争端解决机制的程序化改革,促进投资仲裁与投资调解相结合,强调将调解作为前置性程序是可行之道。我国作为签订投资条约的大国,又有着丰富的调解文化,也应积极探索调解在国际投资争端解决中的适用以主动应对革新。     

我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径

我国根据有关国际条约承认国外临时仲裁裁决的效力,但国内立法中临时仲裁制度缺位,这不利于在国际交往中贯彻对等、互惠原则,不利于保护我国商事主体在国际商贸活动中的应有权益。自由贸易试验区是我国建设"一带一路"的基础平台和重要节点,其发展需要稳定、可预期、法治化的临时仲裁机制,使企业之间的民商事纠纷以及投资者与东道国之间的投资争端得到高效、及时的解决。《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》构建的以临时仲裁为主、仲裁机构和司法机构介入为辅的仲裁体系,对其他自由贸易试验区具有普遍借鉴意义。     

ICSID仲裁庭法律解释的正当性困境及其消解的制度对策

ICSID在解决国际投资条约仲裁中发挥着重要作用,随着大量的私人投资者提起对于东道国的投资条约仲裁,ICSID管辖权的正当性遇到了质疑,该文在对于ICSID管辖权的意涵作出法律解释的基础上,描述了ICSID管辖权实践出现的若干问题,指出导致ICSID仲裁正当性缺失的一个核心问题是仲裁庭在管辖权行使时遇到法律解释的困境。分析指出这些法律解释的困境来源于现有的制度规则的缺失,国际投资协定的价值导向不均衡性,法律解释对象的内容存在不确定性、法律解释方法、技术的缺乏制度规范加以统一,没有形成事实上的遵循先例的制度。提出了完善制度建设以消解法律解释的困境,推进ICSID管辖权的正当、有效性,从而促进ICSID投资仲裁体制发展。     

论现代国际争端解决机制与和谐世界的构建

传统的国际法主要是通过武力或武力威胁的方式来解决国际争端的,而现代国际争端解决机制是通过谈判和磋商等六种政治方法以及通过国际仲裁和司法解决等两种法律方法来解决国际争端。现代国际争端解决机制不仅是对传统的武力解决国际争端机制的否定,更是对传统国际法上的＂诉诸战争权＂的彻底否定。现代国际争端机制突出了＂和平＂的理念。它有利于维护世界持久和平,也有利于促进世界持久发展,从而为顺利架构出一个和谐的世界创造了重要条件。特别需要指出的是,国际经济贸易是推动世界持续发展以及构建和谐世界的强大动力,而现代国际贸易争端解决机制有效解决了国际经济贸易争端,成为构建和谐世界的重要基础。     

我国双边投资保护协定争端解决条款探析

我国双边投资保护协定（BIT）的争端解决条款一般有＂缔约国之间争端解决条款＂和＂缔约国与投资者之间争端解决条款＂,这两类条款都规定了争端解决方式,主要包括协商、用尽当地救济及国际仲裁。我国早期签订的BIT与近年来签订或修订的BIT相比有所调整,分析其中用尽当地救济及国际仲裁的不同规定可以看出,我国对用尽当地救济规则应根据具体情况采取灵活务实的态度。     

国内法院对国际商事仲裁管辖权司法审查的谦抑性

管辖权问题是国际商事仲裁的核心问题,贯穿于国际商事仲裁的始终,直接影响仲裁裁决的效力和执行。随着《纽约公约》在世界范围内取得巨大成功,支持仲裁的理念在各国立法和司法中得到了充分的体现。国内法院对国际商事仲裁管辖权司法审查表现出了谦抑性,尊重仲裁庭自裁管辖权,认可仲裁庭无异议管辖,以及审慎地对待当事人扩张法院司法审查范围的做法。     

菲律宾南海仲裁案裁决程序问题评析

《联合国海洋法公约》确立了当事方自愿选择程序优先与第三方强制程序补充的双层争端解决框架,包括附件七仲裁在内的强制程序要确立其管辖权,必须以《公约》的解释或适用的争端为属事管辖范围,以优先适用当事方自愿选择程序为前提,并以不存在法定排除、当事方声明排除两类排除强制程序的情况为限。南海仲裁案仲裁庭违反了属事管辖原则,错误地定性和认定菲律宾所提诉求构成中菲两国有关《公约》解释或适用的争端,并对《公约》之外由一般国际法所规范的在本质上属于南海岛礁领土主权问题、中国在南海的历史性权利的争端以及南沙群岛作为大陆国家远海群岛的法律地位的争端,错误地行使了管辖权。同时,仲裁庭违反了优先适用当事方自愿选择程序原则,错误解释了《公约》第281条关于协议选择争端解决办法与第283条关于就争端解决办法履行交换意见义务的条款,侵犯了中国依据协议选择通过谈判协商解决争端的权利,错误裁定了菲律宾就仲裁事项所涉争端的解决方式与中国履行了"交换意见"的义务。此外,仲裁庭违反了《公约》第297条法定排除和第298条当事方声明排除强制程序的规则,错误否定中国在南海相关海域的活动属于沿海国在其专属经济区内行使渔业权利等主权权利的事实,错误解释了关于海域划界的争端和涉及历史性所有权争端的条款,错误地对已被中国排除适用强制程序的事项行使了管辖权。