规范性文件司法审查发展及其现状

规范性文件的司法审查制度在我国经历了一个从无到有的发展过程,现行规范性文件审查制度存在规范性文件界定不清及缺乏统一明确的程序、内容与标准等困境。通过是否增设权利义务可以有效区分行政立法与规范性文件。重新建立统一、明确的审查程序,将审查过程划分为审查启动阶段和具体审查阶段,审查启动阶段包括起诉要件和附带性要件,具体审查阶段包括形式审查和实质审查两部分。按照难易顺序,先审查启动阶段的起诉要件、附带性要件,再对规范性文件进行形式审查和实质审查。前一要件不成立,则无须审查后面要件,成立则按上述顺序继续审查。     

行政规范性文件附带审查路径构建

作为一个制度创新,我国对行政规范性文件的附带审查尚处于探索阶段,在司法实践操作中,法院仍然面临着不会审、不愿审等问题。究其原因,审查路径不清晰、审查标准不明确对制度的落实和推进造成了严重阻碍。对行政规范性文件的附带审查并非一个单一的审查标准,而是一个可以在司法实务中进行运作的系统的审查体系。应构建一个从权限到程序再到实体内容的自上而下的审查机制,在三个层面确立相应的审查标准,最终形成一个具有操作性的审查体系,实现《行政诉讼法》第53条从应然到实然的衔接。     

论我国逮捕羁押司法审查程序的建构

基于分权制衡理论和人权保障理念,世界主要国家和地区均确立了逮捕羁押司法审查制度.在比较分析的基础上,结合我国的实际,提出构建逮捕羁押司法审查模式的理论已经具备、条件业已成熟.根据修订后的《刑事诉讼法》,文章着重从司法审查的参与主体、逮捕要件的证明以及犯罪嫌疑人的权利救济等方面进行了探索性分析.     

我国监护权撤销事由的适用困境及出路 ——以监护人"失职不作为"为例

《民法典》第36条所确立的监护权撤销制度系保护心智能力不足的自然人的制度.但对撤销事由等具体内容的规定仍不乏争议.就撤销事由中的监护人失职而言,不仅理论上尚存在是否需要结果要件的争议,而且实务中也存在不同的审判路径以及"同案不同判"的问题.通过对立法逻辑以及司法判定逻辑的反思,发现单独采用任一审判路径并不能够完全解决司法适用存在的问题.应当通过阶层认定的方式,合理依序安排各个判定要件,从而实现保护被监护人的目的.     

司法渎职犯罪罪数判定

重塑司法渎职犯罪的罪数理论,有利于正确的指引司法实务、贯彻刑法禁止重复评价的原则以及限制法官的自由裁量权。应当以构成要件符合性作为司法渎职犯罪罪数的判断标准,区分罪数判断标准与判断要素,坚持罪刑均衡以及诉讼效率的处断原则。当司法渎职罪法条竞合时,应坚持特别法优于普通法且兼顾重法优于轻法的原则,刑法第247条、第248条应当适用转化犯的规定,刑法第399条第4款,属于例外规定,应严格限定其适用范围。     

论自然人之间借款合同的实践性——对《合同法》第210条的反思

实践合同存在的必要性受到民法上意思自治原则的挑战。我国《合同法》第210条将自然人之间借款合同规定为实践合同,这在司法实务上似无疑问,但司法理论界对其质疑不断。首先,立法未明确说明为何将交付作为合同生效的要件而区别于保管合同中的成立要件,此有损于司法体系的一致性;其次,将交付作为强制性的生效要件,此为国家意志不正当介入私人领域,并且有牺牲受益方的信赖利益之嫌。惟其如此,有必要对《合同法》第210条重新审视并区分合同之有偿与无偿,对其作不同规定。     

情势变更制度中再交涉义务研究——以法经济学为分析视角

我国《民法典》第533条在情势变更制度中引入了再交涉义务，但其具体内容十分单薄，易导致在司法实践中适用困难。再交涉义务是否具有正当性是理论界争议的肇端，争锋焦点集中在再交涉义务的性质和构成要件两个方面。无效率的民法规则会导致交易成本提高，以法经济学的视角论证再交涉义务的正当化理据、构成要件、适用障碍，并就此提出完善建议，将开辟一条新的研究路径。再交涉义务是情势变更制度中不可或缺的一环，再交涉义务的引入可以有效提高纠纷解决的效率，降低社会总成本。应当将再交涉义务定性为合同双方的法定行为义务，明确再交涉义务的履行时限、中止履行抗辩权以及相应不利后果等，细化再交涉义务规则，更好地兼顾公正与效率。     

探究司法审查的正当性根源——美国学界几种司法审查理论述评

自1950年代沃伦法院以来,美国学界有关司法审查制度正当性的理论探讨不断推陈出新。1960年代前后,学界大多认为,只要司法审查能促进民主,并维护宪法原则的连续性,就是正当的。这一论证途径被概括为"实体价值论路径"。1970年代至80年代,不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性,反对司法权就民意立法进行实体价值判断。此种研究是谓"程序民主论路径"。1990年代前后,在实体价值论路径和程序民主论路径都遭到质疑的情况下,不少学者转变以往的纯粹法律视角,从哲学、政治制度结构、道德、文化等角度重新评估司法审查的正当性。同时,回归传统的学者则提出了原旨主义理论和司法最低限度主义理论,回应司法审查"反多数"难题。进入新世纪,学界再度从监督民主程序入手,提出了"民主政治宪法化"和"民主宪政"新命题,继续探讨司法审查正当性。     

中国适用外交谈判解决海洋争端的困境与突破——以中菲南海争端为例

中国选择外交谈判路径解决海洋争端具有积极效用,同时也面临双重困境。以中菲南海争端作为考察对象可以发现,外交谈判路径的内部困境主要来源于内部运行机制的局限,包括谈判前提的设限、谈判过程的曲折及谈判结果的争议。外部困境主要来源于司法路径的挑战,包括司法渐进背景下有限的司法受益和消极的司法结果。欲实现外交谈判路径的良好功效,应从内外两方面予以突破:内部可对争端进行识别、将国土型争端转化为资源型争端,适用临时性安排;外部可在充分应对利用程序利益的基础上理性参与司法前置程序,阻却案件进入实质审理。     

论行政自由裁量的司法审查

行政自由裁量权应当受到有效的法律控制,而这种法律控制机制最好莫过于司法审查机制。但是,仅限于笼统地讲行政自由裁量应当受司法审查,而不对此进行深入细致的的分析,无助于对滥用以及超越自由裁量权之行为的控制,因而无法保证行使裁量权之结果的公正和准确。本文在对行政自由裁量权特征及其逻辑结构剖析的基础上,指出行政自由裁量应仅限于法律后果;相反,司法审查不仅对法律要件享有完全的审查之权,而且对法律后果也可以有条件有限度地进行司法审查     

区域贸易协定对非协定成员国隐性歧视的分析

众多的区域贸易协定对WTO的多边贸易体制是好是坏,目前说法不一。但是,区域贸易协定具有歧视性是不用争辩的事实。然而,容易为人们所忽略的是区域贸易协定歧视的隐蔽性。该文通过对区域贸易协定造成的贸易转移、投资转移、保障措施过程中的责任转移和普惠制下的优惠待遇转移等4个方面的分析,探讨了区域贸易协定对非协定成员国带来的隐性歧视问题。     

区域贸易协定审查标准的法律分析

在GATT／WTO体制下，区域贸易协定的审查至今备受批评，导致这一结果的诸多因素中，重要的一个是审查的标准。标准对审查的过程发挥着指导作用，同时又直接关系到审查的结果。目前区域贸易协定的审查标准尚有若干不确定因素。论题结合GATT／WTO的法律规定、区域贸易协定的制度审查和司法审查，提出了涉及区域贸易协定审查的4项标准：“目的性”、“实质上所有”、“总体上不得高于或严于”和“透明度”。     

加盟WTO与维护国家经济利益立法

从GATT(关税与贸易总协定 ) WTO框架体制内发达国家与发展中国家不同的立法对策方面进行分析 ,WTO多边合作实质上是“非合作博弈”。根据博弈理论 ,我国加入WTO后应有维护国家经济利益相应的立法对策     

论WTO争端解决机制的"司法化"取向

WTO争端解决机制是WTO法律规则体系的极为重要的组成部分.与GATT争端解决机制相比较,WTO争端解决机制的"司法化"取向是WTO争端解决机制的最重要的特点之一.GATT争端解决机制的内容的简单化和不规范导致GATT争端解决机制本身存在许多缺陷,不能在贸易争端解决中发挥应有的作用.通过吸收GATT争端解决机制的合理内核并汲取其经验教训,WTO在争端解决机制中增加了许多新的内容,这些内容充分体现了WTO争端解决机制的"司法化"取向.WTO争端解决机制的"司法化"取向对WTO争端解决机制本身的完善及其作用的发挥具有很大的积极意义和推动作用.     

从"专家组"一词误译说起——世界贸易组织争端解决程序中文简介

根据《争端解决谅解协议》规定,世贸组织成员之间若发生贸易纠纷,有关各方既可以自行协商解决,也可以通过世贸组织争端解决机构来解决.该机构的职能由世贸组织总理事会行使.从严格意义上讲,世贸组织争端解决机构只是一个准司法机构,因为上诉机构所作的裁决,最终还得由总理事会表决通过.尽管如此,争端解决机构在处理贸易纠纷时,具有一套严格的程序规定.中国在加入世贸组织之后遭遇的第一场贸易纠纷就是中国的钢铁产品在美国被征收高额关税.在双方协商未果的情况下,中国政府于2002年5月正式向世贸组织提出建立"评审团"的请求,希望通过世贸组织争端解决机构来解决双方的纠纷.但是,国内媒体在报道中美钢铁贸易纠纷时,将"评审团"误译成"专家组",这涉及一个概念错误.因为前者是世贸组织争端解决机制中一个不可缺少的程序,而后者只是评审团和上诉机构在审理案件时一个任意选择的程序.     

论WTO一般例外条款审查标准

分析了WTO一般例外单项条款中的“必须”审查标准，并提出了完善WTO一般适用例外条款审查标准的几点建议。     

货物贸易与服务贸易中公共道德比较研究——兼论中美文化产品争端案中公共道德问题

WTO货物贸易协定(GATT)第20条和服务贸易协定(GATS)第14条均涉及到公共道德问题,各国可依据公共道德的理由而豁免该国在GATT或GATS下承担的部分义务。通过条约解释的一般规则进行分析,可以看出两个协定下公共道德的含义不尽相同,GATS中公共道德的含义及适用条件都要严格于GATT关于公共道德的规定,将两者等量齐观,有失偏颇。在涉及货物贸易的中美文化产品争端一案中,WTO专家组将涉及服务贸易的美国博彩服务案中对GATS第14条(a)"公共道德"的界定复制适用,认为GATT与GATS中的公共道德含义相同,这给中国在该案中援引GATT第20条(a)"公共道德的例外"为文化产品进口争议措施进行辩护造成困难。     

1947年关税与贸易总协定同世界贸易组织协议的法律关系

1995年成立的世界贸易组织与GATT1947之间的关系涉及到下列三个方面：GATT1947与WTO协议的条约法关系，GATT1947与WTO协议的共处关系，以及退出GATT1947所产生的法律后果．GATT1947的退出方虽然不再履行GATT1947的义务，但它必须履行某些退出前经由实施GATT1947而产生之权利、义务和法律情势。     

论世界贸易组织的法律地位

关贸总协定从严格的法律意义上讲并不是一个正式的国际组织，只具有准国际组织的性质。世界贸易组织克服了关贸总协定的先天不足，成为了正式的全球性的政府间国际经济组织。它具有独立的法律人格，享有由各成员国授予的实现其宗旨和执行其职能所必要的法律行为能力，在一定范围内的国际关系中，作为国际法主体，同主权国家或其他国际组织进行有效的交往。世界贸易组织及其职员和成员国的代表享有的特权和豁免与联合国专门机构特权和豁免公约所规定的原则相类似。深入研究世界贸易组织的法律地位问题，有利于更好地发挥其调整世界经济贸易关系的作用。     

浅谈我国加入世界贸易组织

为了正确认识我国加入世贸组织问题,介绍了关贸总协定和世贸组织的宗旨、职能和组织机构的概况,以及其成员国所必须遵守的基本原则;回顾了中国同关贸总协定和世贸组织的曲折关系,阐明了我国“复关”、“入世’的原则立场;着重分析了“复关”、“入世”给我国经济发展带来的机遇和挑战,以及我国需要采取的对策。