情势变更规则的类型化适用——以法释[2009]5号第26条为中心

类型化情势变更规则有助于削弱情势变更规则的抽象性,从而降低该规则的适用难度,明晰该规则的适用范围与要件。目前,我国应将情势变更规则类型化为履行艰难规则与目的不达规则。由于履行不能的问题已经由不可抗力规则所规范,因此,履行艰难规则只救济客观履行艰难的情形。就目的不达规则而言,诸如美国法上的"合同目的须为最终目的"及"主要目的实质性受挫"、德国法上的"合同目的应为当事人所共知"等要件都具有借鉴性。《合同法》第九十四条第一项都不应被解释为目的不达规则。     

《国际商事合同通则》的"艰难情形规则"对我国合同法的借鉴意义

<国际商事合同通则>的"艰难情形规则"是为了解决国际商事交易中,因经济环境异常变动所造成合同履行结果对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度,是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用.该制度在大陆法系被称为"情事(势)变更原则"或"情势变迁原则",而我国立法上尚处于空白,因此,它对我国合同法有着重要的借鉴意义.     

略论情势变更原则

情势变更原则是合同履行过程中应遵循的一项重要原则。为了在司法实践中正确适用这一原则 ,我们应对情势变更原则产生的根源、法律依据、构成要件、概念界定、法律效力及其在我国立法和司法实践中的适用进行深入研究     

待试之剑——略论《国际商事合同通则》之“艰难情势”规范

“艰难情势”(Hardship)是个陌生又新鲜的东西,是一种将可能极大影响国际、国内商事合同的订立、履行和纠纷解决的特殊状态,又是由《国际商事合同通则》(下均称通则)所规定的一类法律规范。 现今中国法律中没有规定“艰难情势”的,国外的法律中明确规定“艰难情势”的,也不多     

完善情势变更立法 构建诚信市场经济——以国际旅游岛住房建设为视角

当严格履约与公平、诚信发生冲突时,法律应当选择后者,确立情势变更原则。当合同原有的利益平衡因情势的剧烈动荡而导致不公正结果时,赋予并规范法官的自由裁量权,施以法律的救济,协调当事人本着诚实信用原则调整或解除原合同以恢复公平,优化市场资源配置。拟探讨情势变更原则在两大法系的立法规制与司法适用,对争议焦点进行深入剖析,解构其深层背景,理清情势变更原则的内涵、构成要件、效力,以期进一步完善合同法律制度,充分发挥法律服务经济建设的功能。     

情势变更制度引入合同法的必要性之探讨

本文揭示了情势变更的合义，剖析了合同法未引入情势变更制度的原因；论述了将情势变更制度引入合同法的必要性，并就将情势变更制度引入合同法之中需注意的几个具体问题提出了自己的见解。笔者认为，在合同法中应当引入情势变更制度，应将其规定在合同履行一章之中，在当前，可通过司法解释对此作出特别规定，待条件成熟了，再将其补充到合同法之中。     

“二轮”承包中土地承包经营的实践困境与解决进路

我国农村当前的土地承包经营合同多为"二轮"承包时所签订,合同签订时所依据的土地政策、社会环境已发生很大变化,结合土地承包经营合同特性并通过对合同履行与变更的司法实践考察,原"二轮"承包合同中承包期过长、面积过大、承包费过低等约定阻滞了现行改革中土地经营权流转以及"三轮"承包工作的开展,且司法实务在解决上述困境时对适用"契约必守"或"情势变更"原则存在争议。因此,需要对两种原则进行充分论证的基础上厘清土地承包合同内容的变更规则,并适用该规则对阻滞土地承包经营权流转的合同内容进行调整。     

不可抗力与情势变更原则的来源及适用比较

不可抗力与情势变更都是合同领域直接涉及合同效力及责任的重要制度。对于合同双方当事人来说当发生了一些非因双方过失而导致合同无法履行、履行无意义、履行显示公平等的情况时,区分这些意外因素的性质,是属于不可抗力,还是属于情势变更至关重要,二者的选择使用对双方的责任影响甚大。因此,我们有必要对二者进行一个比较分析,期望能对合同有效成立后在发生意外情况下如何选择解决路径有所补益。     

情势变更制度引入合同法的必要性之探析

本文揭示了情势变更的含义,剖析了合同法未引入情势变更制度的原因;论述了将情势变更制度引入合同法的必要性,并就将情势变更制度引入合同法之中需注意的几个具体问题提出了自己的见解.笔者认为,在合同法中应当引入情势变更制度,应将其规定在合同履行一章之中,在当前,可通过司法解释对此作出特别规定,待条件成熟了,再将其补充到合同法之中.     

我国是否确立格式条款订入保险合同规则之探讨

格式条款订入合同的规则在格式条款控制体系中地位重要,其法理基础是维护意思合致,规范目的是实现合同正义。依规范体系和目的,《保险法》第18条的"该条款不产生效力"应解释成"该条款不产生订入合同的效力",它是保险人不履行说明义务的法律后果。该条确立了我国格式条款订入保险合同的规则,弥补了我国合同法的不足。《保险法》第17条存在法律漏洞,应类推第18条"该条款不产生效力"的规定。     

宅基地使用权取得的法律结构

关于宅基地使用权的取得,《物权法》存在法律漏洞。填补这一漏洞的方式为类推关于土地承包经营权的法律规则,设定该权利取得的法律结构。农户取得宅基地使用权的法律结构以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为逻辑线索,具体构成为:农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同,该物权合同以行政审核与审批为生效要件,宅基地使用权因合同生效而当然设立,不需要履行登记等其他程序。     

“绿色原则”司法适用的法理、风险与规制

“绿色原则”具有司法可适用性,能够扮演裁判依据角色对案件判决结果起到实质性作用。内容上反映出较高的要件事实可还原性、方法上对法律论证涵摄模式的适应以及功能上对法律规则局限性之弥补成为“绿色原则”作为裁判依据的正当性基础。但仍需认识到,作为一项法律原则,“绿色原则”的司法适用存在着较高的失范风险,一旦适用不当会危及私人自治的践行和破坏法的安定性。“绿色原则”的司法适用应当以谦抑性为基本理念,以“禁止向一般条款逃逸”为情境要求,以干预情形类型化为程度参照,以排除认定合同效力、判断合同解除权和推导公法责任为后果约束。     

论行政公益诉讼中“不履行法定职责”判定标准的构建

我国行政诉讼的体例以普通行政诉讼为主,行政公益诉讼为辅。相较于传统的行政诉讼,行政公益诉讼具有保护公共利益和客观法秩序之目的、检察机关为起诉主体、诉讼程序呈“双阶构造”、判决具有对世效力等新特征。因其特殊性,不履行法定职责的内核也发生了变化。应将“不履行”类型化分为未履职、未有效履职、履职但有瑕疵、未及时履职和不回复检察建议等类型。法定职责的范围除法律、法规、规章、规范性文件外,还包含了“三定方案”和权力清单等。对行政机关是否履行法定职责的判定,应当首先从行为要件判断行政机关是否履行了法定职责,如果行政机关在行为要件已尽其所能,则要根据行政机关的抗辩事由与公益受损状态的因果关系再确定其是否履行职责,而不是仅通过结果标准直接给予否定。     

当代政府采购法制的二元范式——以法国《公共采购法典》为例

中国正在根据WTO《政府采购协议》谈判形势修订《政府采购法》等相关法律制度。二阶构造之外,当代政府采购法制亦有二元范式,如法国2019年《公共采购法典》：采购主体涵盖公、私法主体,采购合同性质行、民二元,行政合同履行适用优益权与情势变更等公法规则,采购救济路径多样、覆盖广泛;面对欧盟化与全球化,法国仍将判例法写入成文法典,强势捍卫了优益权等本土规则。二元范式不仅有利于推进中国行政协议制度发展,也在一定时期内符合中国现实需求;应以政府采购法制改革为契机审慎适度拓展行政协议类型,结合本土公、私法相关规则,深化行政协议公法意义上的实质规范构造。     

法经济学视野下的情势变更

情势变更原则作为一种分配意外风险的规则,可以节约与分配风险相关的交易成本。事实上,无论是理论基础、法律效果还是适用条件,情势变更规则无不具有令人信服的经济学逻辑,始终以提高资源配置效率为中心目标。     

预期违约析

预期违约析朱沛智合同是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的协议。合同当事人一方或双方不履行或不完全履行合同中的某些条款即为违约。对此，各国法律规定是一致的，但在英美合同法中还有一个“预期违约”术语。“预期违约”（ＡｎｔｉｃｉｐａｔｏｒｙＢｒｅａｃ...     

论为第三人利益的合同

在高倡合同自由原则、强调法律为社会经济发展尽力服务的近现代,为第三人利益的合同甚至由第三人履行的合同均有其适当的位置。为第三人利益的合同产生补偿关系、原因关系和执行关系。第三人取得请求债务人为给付的权利,基本上为债权,至于可否取得物权、矿业权、知识产权,原则上应作否定回答,但不宜绝对化,在权利变动采取意思主义的领域,可以考虑承认第三人基于为第三人利益的合同的约定而径直取得此种权利。一般来说,债权人不得撤回或终结第三人的权利。不过,从合同及其目的或其他情事中可推知,债权人保留了在某些情况下撤回或终结第三人权利的权利,即债权人可不经第三人同意就变更或撤回第三人的权利。在债务人不履行其义务时,第三人无权变更或解除合同。在解除权的成立要件和行使要件均已具备的前提下,债权人不解除为第三人利益的合同会使自己处于极为不利的境地,遭受严重的损失。对此,可有两条路径解救债权人:一是债权人代债务人向第三人为清偿,然后行使解除权,终止为第三人利益的合同;二是债权人径直行使解除权,至于第三人因此遭受的损失,债权人可先向第三人赔偿,而后向债务人追偿。补偿关系可产生债务人对于第三人享有最广泛意义上的抗辩,所有能够...     

论我国合同法应确立情势变更原则

情势变更原则的法理基础是诚实信用衡平学说。我国合同法中应规定情势变更原则 ,它与诚实信用原则不同 ,认为在合同法中确立情势变更原则可能导致法官滥用自由裁量权 ,就此否定其在合同法中的确立 ,无异于因噎废食。情势变更是合同严守原则的例外 ,它包括不可抗力 ,并产生两大法律效果 :双方当事人再交涉义务 ;双方当事人获得请求法院变更或解除合同权。     

论债权人代位权的构成要件与法律效果

债权人代位权是《民法典》合同保全制度的重要组成部分,该制度意在维护债权人交易安全和债务人意思自由之间的平衡。由此出发,代位权的客体宜从宽解释,“影响债权实现”要件的认定则应依债之类型而分别采取“无资力说”和“特定物债权说”。《民法典合同编司法解释(草案)》新增了债权人可合并提起代位权诉讼和撤销权诉讼的规定,达到了简化法律关系、加快权利行使的目的。同时,草案还新增规定了管辖协议对债权人的扩张效力。这是类推适用法定移转的债权请求权相关规则的自然体现,值得肯定。面对学说争议,《民法典》第527条并未在“直接受偿说”和“入库规则”间进行非此即彼的选择,而是创造性地规定了“简易债权回收+限定入库”规则,令代位权的法效果依债权或其从权利是否被采取了保全、执行措施以及债务人是否破产而不同。     

民事视域下知情同意权的权利基础及规则建构

我国《侵权责任法》第55条首次以民事立法的方式明确了患者的知情同意权。该规则来自于英美法,如何融入我国既有的民事权利体系是个重要问题。关于知情同意权的性质,该权利并非独立的民事权利。民法意义上的“知情”和“同意”两项规则可以从合同关系和侵权责任两个层面分别建构：医疗机构违反告知说明义务可以产生违约责任,除了损害赔偿之外还包括实际履行、解除合同等责任形式;而同意权属于隐私权的范畴,即便没有造成生命健康权的侵害,单纯侵犯同意权本身也可构成独立的医疗伦理型侵权行为。为了便利于患者寻求合理的救济,我们应当准确定位知情同意的权利基础,在我国民事视域下重新建构知情同意规则。