论家事纠纷裁判中民俗习惯的司法权能

司法裁判就是对解纷规则的选择与适用过程.而在司法实践中,有些依国家法裁判的家事案件并没有得到当事人和社会公众的普遍认同,人们却更多认同根据民俗习惯裁判的结果.这就决定了形成社会秩序的不仅仅是国家法律,还有世代相传、约定俗成的民俗习惯.事实上,在家事裁判过程中适用民俗习惯,是转变司法观念、创新方式的具体体现,也是人民法院有效化解社会矛盾、促进社会和谐的重要举措.为此,我们必须认真梳理民俗习惯在司法裁判中的基本原则和范围,努力为民俗习惯在司法裁判中功能的发挥提供运行保障机制,从而充分彰显民俗习惯在弥补国家法不足、提升司法公信力和促进当事人自觉执行裁判结果等方面的权能与价值.     

论法律推理中的利益衡量

法律推理中的利益衡量是法官解决疑难案件的重要思维视角和思维方法,本文探讨了法律推理中利益衡量产生的司法实践条件和理论背景,分析了它的概念及运行过程,阐述了研究法律推理中的利益衡量问题所具有的重要理论和实践意义。     

论司法实践规范

本文提出了司法实践规范的概念，并通过对案件预期结果不确定性根源和法律规范不确定性成因的分析，论证了司法实践规范在加强司法过程、健全法律制度中不可取代的作用和意义，同时指出了法官创制司法实践规范的实质性条件及其约束机制。文章认为，只有在依法律规范的字面含义在适用某些案件时并不能贴切地符合立法者的真正意图，或者容易造成偏离法律精神的后果之条件下，法官才可创制司法实践规范；也只有通过判例─—遵从前例与程序性监督二者的有机结合，才能实现法官创制司法实践规范的约束机制。     

慈善概念的移植何以未完成:一个政策过程的分析

寻求法律移植与习俗的有机统一无疑是中国法律现代化最为重要的问题。由于缺乏微观政策过程的分析,对这一问题的探讨大多停留在宏观层面。本文从法律现代化和法律多元主义的理论视角出发,以《慈善法》中“慈善”概念的形成为例,探讨了法律移植与习俗如何通过立法体制影响法律的形成。研究发现,习俗通过回应性立法的制度安排以及立法者的双重身份被纳入到决策中。法律移植的慈善概念则通过法律专家与立法者的深度互动产生作用。然而,立法过程中提案与审议的分离以及政治官僚制的决策模式使得形式理性法律的建构面临双重消解。因此,促进立法体制的优化才能实现立法中形式理性与价值理性的有效融合。     

时际法与领土的取得——基于解决领土争端中的理论与实践

时际法原是国内法的概念,用以解决新旧法律在时间上的适用范围问题,其精髓是"法不溯及既往"原则。时际法自1928年首次在帕尔马斯岛仲裁案中适用后,国际司法机关在领土争端案件中数度予以适用。本文对国际法上的时际法及其现今在解决领土争端中的理论和实践作了一些评述和分析,以使人们对时际法的概念和作用有比较全面的认识。     

浅析和谐社会中法律秩序形成之因素

民主法治是构建社会主义和谐社会的重要内容,而建设符合和谐社会的法律秩序则是社会主义法治建设的重要推动力。法律秩序作为社会秩序的基本现象,同时也是法的基础价值。法律秩序的形成可以促进社会繁荣,为人们提供安定、幸福的生活环境。笔者拟通过法理学视野对法律秩序的形成因素进行探讨,本文主要分为三个部分：第一部分借鉴各种学说对法律秩序的概念进行界定;第二部分主要归纳法律秩序区别于其他社会秩序所具有的特点和法律秩序所独有的社会功能;第三部分旨在详细分析法律秩序形成的各种因素,包括法律规范体系,法律适用过程中司法权威的树立和法律职业共同体的建立,以及民众法律意识和法治观念的培养。     

所有权与经营权分离问题的比较法学思考

人们在全民所有制企业财产权法律性质上争论不休.我认为,所以造成这种局面,很重要的一个原因是由于人们对所有权观念本身认识不统一.我们目前在所有权问题上受三种观念的影响,即大陆法学和英美法学中所有权观念的影响以及马克思主义经典作家关于所有制、所有权问题论述的影响.只有正确认识这三种观念,并明确我国自己民法中的所有权观念,才能对所有权与经营权分离问题得出正确的认识,并在全民所有制企业财产权法律性质问题上得出统一的认识来.     

图像论下的法律概念

法律概念研究对法律科学有重要意义,维特根斯坦的图像论对于认识法律概念具有启发意义。按照图像论,法律概念是对法律对象的一个图像,法律科学就是整个法律世界的图像。法律概念的功能是建构自己的认识对象,法律概念的意义是确定的、完整的。     

在国家和法的领域运用控制论方法的可能性

二十年前,在法的领域运用控制论,首先同法学家的劳动合理化以及利用计算技术相关。现在,单在法律理论中实际上已经运用控制论方法来研究一切基本问题:法的一般概念、法的目的和职能、作为社会关系调节器的法、法律调整及其机构、规范创制、司法效力等等。在制定程序和算法以解决法律任务和犯罪侦查任务方面,电子计算机的利用显示了不少有益于理论控制论和应用控制论的东西。一种叫做法律控制论的新科学方向正在发展。在法律科学中运用控制论方法的可能性     

从司法实践透视成文法国家法律适用的正当性——由实践个案引发的思考

对于法律适用的问题,成文法国家与判例法国家一直有着不同的理解和认识.在成文法国家,法律适用要遵循相关的原则及既定法律条文的规定,在通常情况下,没有调和的余地,以维护法的权威性与稳定性.但在司法实践中成文法国家固有的法律适用原则在维护法的权威、尊严与稳定的同时,却可能会造成法律偏离真实正义的结果.即出现依据法律务文的判决背离现实合理性的结果.为了达到法律适用的公正性与合理性,实现法所追求的公平正义,成文法国家有必要借鉴判例法国家在法律适用过程中所注重的合理性与合法性的价值判断,解决目前诉争不断和恶意缠诉导致的浪费司法资源现象,从而起到克服法的局限性、稳定社会与法所追求的公平正义之目的.     

司法公信力的构成要素

只有法官具有分辨是非的能力和威信,才能对引起当事人利益冲突的事实或法律争议问题作出具有权威性的司法判断;只有司法裁判具有足够的说服力,才能使司法获得公众信任;只有社会公众认同司法的确定力,才能产生对司法过程及其结果的信任和尊重。因此,司法公信力是司法自治力、司法说服力和司法确定力的有机统一。     

把法律作为修辞——法治时代的思维特征

鉴于我国司法过程中政治修辞、道德修辞的过度使用,部分学者主张在法治社会中应该把法律作为修辞来构建法治时代所需要的法律思维方式.把法律作为修辞要求法律人在进行法律思维的时候,把法律概念当成思维的关键词,应该把法律规范当成思维的根据,运用法律逻辑和修辞的方法证成、表述法律命题.把法律作为修辞的问题意识除了要抑制过度的政治、道德修辞外,还针对法律人思维过程中的法律沉默,要彰显思维过程中的法律话语的权威;要在法律思维中把逻辑与修辞有机地结合起来,以使司法更讲法说理.在法律思维中树立把法律作为修辞的观念,对法律文化的重建,特别是对法治的实现有着重要的意义.     

刑事司法价值观透视——实体真实与正当法律程序的法理分析

现代各国的刑事诉讼程序结构各有差异,源于不同的刑事司法价值观,司法价值观在刑事司法活动中发挥着深刻的影响,正是不同的价值观构成了不同诉讼程序运作之基础.价值观基本上是一种利益观.在刑事司法活动中,存在着两种基本利益,一种是安全利益,另一种是自由利益.两种不同的基本利益反映了现代刑事诉讼价值观实存状态,从而决定了各个国家的刑事诉讼立法对实体真实与正当法律程序的不同追求.从实际状况来看,实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般都欣赏实体真实主义,而实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家则对正当法律程序有所偏爱.因此,对实体真实和正当法律程序两种特定的司法价值观进行法理分析,最终把握驱动刑事司法制度运行并决定其运行方式的内在利益机制,透视刑事诉讼法律关系,并从根本上把握刑事司法制度的设计与操作理念.     

罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷

实现刑事法治的首要任务是厘清罪刑法定原则司法化的观念及技术上的诸多障碍。观念障碍主要是指人们并未辨明三个悖论。 ( 1)规则变化与社会秩序 :罪刑法定表达的是对秩序的渴求 ,但作为规则的法并不能直接实现法治秩序 ;( 2 )立法权力与法律神话 :立法者通过成文法凭借权力表达一种真理话语 ,但对法律规则的依赖可能会产生立法一贯正确的神话或迷思 ;( 3)法条繁复与司法“懒惰” :以理性设计的方式进行规模化的法律生产的直接副产品是可能增强司法惰性。而技术障碍则是我国刑法中立法技术上的不足 ,对此作者从立法确定性、立法合理性和立法明确性三个角度作了分析     

法律规范与法律规则--凯尔森与哈特的法律概念之比较

凯尔森和哈特对法律的概念有不同理解,凯尔森将规范作为法律的上位概念,而哈特则将规则作为法律的上位概念,法律规范和法律规则分别是他们认识法律的基本概念。凯尔森通过规范的观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在,奠定了法律科学独立的基础;哈特则通过规则的观念强调了法律同现实生活的密切联系,使法哲学在西方学术界重新恢复了活力。通过法律规范和法律规则的概念分析,对两位分析法学名家的理论可以有进一步的理解。     

Legal Transplantation in the Judicature: Employing Foreign Law in China's Judicial Practice

本文从司法领域出发,研究运用外国法、进行法律移植的实践和理论。中外已有不少关于运用外国法改善或完善本国法的论述,但仍需在理论上和实践上进一步探索。此外,在司法中被运用的法,都是行动中的法,被移植的法律能否在新的土壤中起作用,其效果如何,就变得格外重要。作者通过分析对比欧美国家和中国的具体案例,提山了中国司法过程中运用外国法时需要思考的几个问题。     

现代科学技术的发展对法律运行的影响

在知识经济时代,科学技术的迅猛发展已对人类社会造成了空前而广泛的影响,这种影响不仅包括对生产力的影响,也包括对生产关系的影响.由此根源于社会物质生活条件、规范人们的行为和社会关系的法律也必将受其影响.随着现代科学技术的发展,作为法律运行环节的立法、执法、司法、守法和法律监督都受到了科学技术的深远影响.     

网络公众参与对我国司法生态的影响探析

网络公众广泛而深入地参与司法过程,虽然并没有制度上的渠道介入司法权的具体运作,但在司法民主化的进程中,网络公众判意成为司法机关排除其他权力机关非法干预、增加司法运作透明度、促进司法机关与社会公众良性双向互动的动力来源及最佳路径选择.因此,公众借助网络平台参与司法并行使表达权和监督权,所形成的网络公众判意,必将对我国司法生态产生不容忽视的影响.司法生态从语义上蕴涵了法律实证活动中主体的参与要素,从系统的角度看,为了使司法运作结果符合公众对司法的合法性期待,必须保证体制外的网络公众这一群体的有效参与,才能使司法运行符合司法民主化的现实需求.网络公众司法参与对我国司法生态将产生如下影响:一是在现实的政治语境下使司法获得应有的独立运作空间;二是能够有效提高司法运作过程的透明度;三是能够催生司法回应机制的构建.     

法实现的若干问题刍议

法的运行目的是为了法的实现。法的实现应是过程与结果的统一。法实现的过程就是法的运行与操作的过程。法实现的动作与立法、执法、司法、法律监督、守法紧密相关。法实现的途径既要立足法自身状况因素，也要从经济基础、文化、社会等广阔背景审视。     

论行政诉讼中不确定概念行政解释的司法审查

不确定概念的问题是现代行政诉讼中的一个核心问题,法院要在司法解释与行政解释的争议中平衡对法拘束的坚持与对行政空间的尊重。然而现有的对行政解释的审查方式都过度强调审查中司法权与行政权的界限,而忽略了不确定概念问题的正确性本质。不确定概念在行政诉讼中形成的主要问题是法律获取过程中行政解释与司法解释的冲突,司法审查的任务是在关键解释命题的二次证明中排除不正确的行政解释。在对不确定概念的行政解释进行审查的过程中,法院应进入到解释正确性问题的内部,并受到审查内容与方法上的"软约束"。