读《法理学——法律哲学与法律方法》

《法理学——法律哲学与法律方法》一书是综合法理学派代表人物博登海默先生构建其综合法理学理论体系的专著。全书逻辑严密,不论是全书的结构,还是各个章节的论述,都层层展开、丝丝入扣,为研究和阐述法理学问题提供了很好的范本。同时,该书理论综述部分资料丰富、详尽,可作为走进西方法理学的入门读物。一、本书结构分析本书分为三个部分:对法理学历史的综合,法律价值的综合和技术、手段的综合。三个部分层层推进,构成一个逻辑严密的论述体系。在的第一部分中,博登海默先生对法理学各种观点进行了历史的梳理。从古希腊和古罗马的法律理论、…     

论博登海默的正义观

正义是法律制度的本质,是古今中外的法律人孜孜以求的最高精神。埃德加·博登海默在《法理学:法律哲学与法律方法》一书中用一章的篇幅阐释了正义理论,大体表述了正义的实质、正义的界定、正义与价值、正义的要求这几个方面。正义的实质包括普洛透斯似的正义之面、正义与理性;正义的界定包括正义的概念范围、正义与自然法;正义的要求是最大限度地实现共同福利。     

道德化的政府与良好的社会秩序

提供良好的社会秩序是政府存在的基本价值。因为 ,人类发明出政府的直接目的就在于让它提供社会秩序 ,在政府身上 ,寄托了人们关于社会秩序供给的期望。当然 ,社会自身存在着一定的内生的“自然秩序” ,特别是市场经济社会中的契约关系是这种秩序的代表形态。但是 ,实践证明 ,社会中的自然秩序也必须得到政府社会秩序供给的支持才能真正发挥作用。政府的社会秩序供给大致有三条途径 ,即专制集权型的、法律制度化的和伦理道德化的。单纯的专制集权型的和法律制度化的社会秩序都是虚假的秩序 ,只有在法律制度基础上以政府自身充分道德化为前提的社会秩序供给才是健全和完善的     

论政府的社会秩序供给

政府存在的意义首先在于社会秩序的供给 ,这是根源于社会存在和发展的需要。人类发明出政府的直接目的也恰恰是在政府身上寄托了社会秩序供给的期望。当然 ,社会自身存在着一定的内生的“自然秩序” ,特别是市场经济社会中的契约关系是这种秩序的代表形态。但是 ,实践证明 ,社会中的自然秩序也必须得到政府社会秩序供给的支持才能真正发挥作用。政府的社会秩序供给大致有三条途径 ,即专制集权型的、法律制度化的和伦理道德化的。单纯的专制集权型的和法律制度化的社会秩序都是虚假的秩序 ,只有在法律制度基础上以政府自身充分道德化为前提的社会秩序供给才是健全和完善的。所以 ,在现代社会 ,提出政府自身的道德化是一个历史性的课题 ,是时代的要求。     

法治社会中的宗教秩序研究

宗教不但是人类社会特有的现象,而且也是一种秩序形态,是型塑其他社会秩序形态的基础。由于宗教、道德、法律在社会秩序中的地位和作用不同,由此形成不同的社会秩序类型,但因为宗教秩序的特殊价值,在法治国家的建设中,宗教及其秩序仍具有不可替代的作用,变化了的只是其存在的形式。     

中国现代化进程中的经济变迁与秩序生成——近代以后中国二元社会秩序生成的考察

人类社会自从法律形成以后,社会秩序就一直表现为习惯-法律的二元秩序样式.近代以来世界秩序的变革受两种模式的经济变迁的决定:一种是一元的经济变迁,一种是二元的经济变迁.由此形成一元经济下的二元社会秩序和二元经济下的二元社会秩序,前者面临的秩序矛盾是单一的,后者面临的秩序矛盾是多重的.中国现代化过程中二元社会秩序的生成是由中国的传统-现代二元经济所决定的,这种二元秩序中的规则关系表现为法律和习惯两种规则体系的矛盾和冲突.如果承认当下中国传统-现代二元经济的现实,就应当承认传统经济下习惯法权存在的合理性,也应当承认在这种传统经济中形成的习惯规范的合法性,继而协调法律与习惯的矛盾关系,俾使当下中国的秩序治理走向和谐.     

秩序·过程·代价 --社会秩序建构解析

人类社会的秩序是由人类自身的需求而产生的。社会秩序应建立在符合正义标准的基础上 ,否则 ,秩序代价的支付便不可避免。法律的作用在于保障秩序的平稳过渡与科学手段的及时获得 ,并在最大限度上减少或控制秩序代价的付出。法律是惟一的具有真实意义的价值力量 ,这就是法律的哲学蕴意     

论传统"大同"与"小康"的理想社会秩序观

<札记·礼运>的"大同"与"小康",是中国古代社会理想的经典概括.从宇宙星象的时间-空间秩序抽象而来的天道,是论证大同世界与小康社会的思想背景,所以,无论大同还是小康,都是以"道"为终极根据,追求理想的社会秩序伦理秩序、生活秩序.因大道之彰隐不同,从而体现天道的社会形态不同,使得社会互动准则也就不同"公"与"札"是分析大同与小康的关键词.大道流行,"公"作为一种价值理性,是整合社会秩序的基本准则;而大道隐没,来自宇宙天道的终极根据萎缩,于是,"礼"作为一种工具理性,成为规范社会秩序的另类选择.因此,大同与小康殊途同归,都是强调整合社会秩序的理性主义取向.     

试论法的有效性

“如果有人说一条法律规范是有效的,这就意味着这条法律规范只对那些听其说这话的人具有约束力。”博登海默的这句话引出了一个基本的法理学问题,即法的有效性的问题,对于法的有效性的问题,从法理学研究的现状来看,基本定位于法的效力和法的实效两个层次予以探讨,当然在论述法的形式特征时,法的有效性问题也可以被看作是法所具有的强制性特征的合理延伸。而本文所欲强调的却是突出从法的基本特征的层面进行重新的解构与重建,意在凸现对于这一问题研究的重要性,并籍以对整个现行法制的建设提供有益的启示。     

法价值视阈下对知识产权质押制度的反思与重构

法律旨在创设一种正义的社会秩序,秩序与正义是法的价值。知识产权质押融资是世界性新课题,知识产权质押是其核心。从法价值视阈检视我国现行制度,存在缺憾：在秩序构建方面,危及交易安全的风险有待防范、阻碍效率的规定有待改进;在正义实现方面,当事人的权利义务有待公平设置、合同自由有待扩大;应予重构和完善。总体思路：遵循法价值,完善立法。具体方案：秩序的构建,要完善风险防范机制以保障交易安全、完备配套制度以促进法律效率;正义的实现,应合理规定当事人的权利义务以维护法律公平、取消不合理的法律限制以鼓励交易自由。同时,要平衡协调安全与自由,公平与效率的关系。     

论微博与社会秩序的二重影响

社会秩序多指人们在社会活动中必须遵守的行为规则、道德规范和法律规章,是一种有序平衡的动态社会状态。微博作为一个有3亿用户的交互平台,具备打乱中国传统秩序让其重新洗牌的强大生命力。为了分析微博与社会秩序的交互性影响,论文从微博与社会秩序二者入手,探讨了微博对于重塑社会秩序的影响力以及社会秩序对微博本身的规范和作用。结果表明,微博与社会秩序之间存在着良性的相互作用,而二者的良性双向作用既有利于重塑社会秩序,同时社会秩序本身也会规范和维系微博的正常生长发展。     

留给自由喘息的空间——论个体自由与社会公共利益的关系

一个正义的公共社会所必须充分考虑的关于人的种种基本需求中，自由占据了一个十分重要的位置。正如博登海默所说的“要求自由的欲望乃是人类根深蒂目的一种欲望”。但是公共利益与个体自由的矛盾在我国过去计划经济的背景下就没有得到解决，而如今虽然提倡个体自由，但是社会却依然没有留给个体自由喘息的空间。     

"网中人"的社会特性及其管理

网中人的个体特性及群体特征会连带许多具体的社会和法律问题。为了维护国家安全,稳定社会秩序,加强对网中人的管理十分必要。我国应该借助对现实人管理的成功经验,由公安部门牵头,以公安、电信、文化、信息产业各系统联合参与,辅之以行业自律、网中人文明生存秩序重建等方式,加强网中人的管理。等级管理、阳光备案或综合治理都是较好的管理模式。     

民间秩序的重建--从乡规民约的变迁中透视民间秩序与国家秩序的协同趋势

民间秩序作为社会秩序的组成部分,在传统社会中发挥着举足轻重的作用,然而传统的民间秩序与国家秩序、法律秩序存在诸多矛盾和冲突,因此在20世纪中期中国社会大变革中,其作用几乎消失.80年代以来,村民自治组织的建立使民间秩序的作用得以恢复,但重新建立的民间秩序与传统的乡规民约存在巨大差别.新型的民间秩序正呈现出民主化、制度化以及与国家秩序、法律秩序协同的趋势.     

秩序情结与社会转型

“秩序情结”是我国民族传统的一种深层的心理状态。如果说中国传统社会的社会秩序是以伦理道德特别是家庭伦理道德为基础,现代社会的社会秩序的建立与维系则是以法治为基础。当代中国并不是一个传统社会,而是一个从传统型社会向现代型社会急剧变迁的转型社会。“秩序情结”对我国的社会转型既有有利的一面,也有不利的一面。我们要使“道德秩序情结”和“法律秩序情结”良性互动,使其促进社会转型的平稳进行和社会经济的持续发展,避免其对社会转型速度的阻滞和引起社会动荡。     

社会秩序类型探析

对社会秩序的类型进行分析,有助于我们更深刻地理解和揭示社会秩序的本质.从不同的视角和标准出发,可以对社会秩序作不同的类型划分.区分等级秩序和平等秩序、单极秩序和多极秩序、自发秩序和人为秩序等几种有重要意义的社会秩序类型,有助于从社会哲学的层面上理解社会秩序的本质.     

论法律秩序

所谓法律秩序,是“由法律确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态。即法律所保护的社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学秩序和生活秩序。破坏法律秩序的行为就是违法行为”(《法学词典》,上海辞书出版社1980年版)。这个定义在我们国家具有代表性。这个定义存在这样两个问题:其一,“由法律确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态”究竟指实际上由于法律确立和保护而形成的状态,抑或指符合法律规定的实际状态。这两者是有区别的,后者的含义比前者广,因为后者不仅包括法律实际起作用造成的状态,还包括符合法律规定但并非法律作用所造成的状态。其二,该定义没有说明“状     

试论劳动法在我国社会主义法律体系中的地位

<正> 在我国社会主义法律体系中,劳动法是不是一个独立的法律部门?究竟是属于维护社会秩序进行社会管理方面的法律部门,还是属于维护社会劳动秩序进行劳动管理方面的法律部门?对于这个问题,目前在法学界有不同认识。 有的人认为:劳动法和经济法、     

后乡土社会法治秩序的构建

"乡土社会"是对中国旧有的农村社会的特性所作的一种概括,但目前我国农村社会已经并且正在经历一场在速度、深度、广度上都前所未有的社会转型,"后乡土社会"的特征正在凸现.后乡土社会下,延续了几千年的传统乡土的礼治秩序渐趋淡化,传统礼治秩序下的权威和价值体系面临解体或重构,即便如此,现代法治在后乡土社会的秩序重构仍面临着法律信仰与乡土信仰、国家法与民间法以及法律资源需求和缺失等一系列的冲突.在此视角下,笔者探讨了从法律信仰、法律意识、法律资源及法治秩序方面对后乡土社会秩序重构的可行,以期实现法治秩序与乡土的完美整合,谋求更为和谐的农村社会.     

古代中国与西方"家与国"关系结构的差异及对法律秩序内涵的影响

古代中国以农为本的自然经济长期占据主导地位,促使家国同构,国家形成的路径是:家庭—国家;古代西方国家(指古希腊和罗马)由于商品货币经济的发展,家与国最终实现了分离,国家形成的路径是:家庭—私有制—国家。古代中国,国家规范采纳的是私权力特征的伦理秩序,法律秩序只是伦理秩序的变体;古代西方,国家规范采纳的是公权力特征的法律秩序。由于中国古代的法律秩序是伦理秩序的变体,所以,随着我国市场经济体制确立,农本文明向工商业文明的转型,需要对中国古代法律秩序进行全面重塑。