完善民法总则（草案）监护制度之思考

2016年6月《中华人民共和国民法总则(草案）》提交全国人大常委会审议并公开征求意见。虽然其草案中的监护制度在继承的基础上对之进行了完善与创新。但是,仍然存在着理念纳新不足,个别规定缺乏合理性,对成年智力障碍者、精神障碍者意定监护需求考虑不足,具体规定可操作性差等问题,建议结合我国监护实践中存在的主要问题,借鉴先进国家监护改革的经验,确立国家是未成年人最高监护人以及维持（残障者）生活正常化、尊重（残障者）自我决定权的理念,明确监护的国家公务和社会义务性质,确定国家对监护的一般监督与最终监护责任,细化监护人资格、职责、意定监护开始等规定,增加监护监督、监护人拒任、辞任以及报酬的规定。     

《民法总则（草案）》第34、35条评析--监护执行人的撤销与恢复

监护撤销与恢复是监护变更的基础内容与重要环节,《民法总则(草案)》在第34、35条设置了监护执行人撤销与恢复制度,但两个条文沿袭《侵害未成年人意见》的痕迹过重,忽略成年监护与未成年监护的客观差异,在实践上不符合社会现实需要,在理论上不符合监护原理,违背了《残疾人权利公约》等我国参加缔结的公约的要求。应摒弃陈旧的全面监护模式,贯彻部分监护理论;应区分成年监护与未成年监护的不同特点,根据失职与侵害二分法重塑监护撤销制度,明确监护撤销与新监护人指定的独立关系,调整撤销诉讼主体配置,给予法院撤销监护资格,并设置撤销之诉冷冻期。     

论法定成年监护制度去行为能力化——兼谈《民法总则》第28条

当代法定成年监护制度改革的趋势是去行为能力化,实现与行为能力的脱钩。近代成年监护制度以剥夺或者限制行为能力的禁治产制度为先导,在当代人权理念和可行能力视角下,存在过剩介入的问题,在适用范围上存在过少保护的问题。在比较法上,除德国照管制度实现了与行为能力的彻底分离外,日本和我国台湾地区的法定成年监护制度仍然与行为能力藕断丝连。其原因一方面是在体系编排上将法定成年监护制度纯粹当作被监护人行为能力的补充,另一方面是对老龄化社会图景的变迁认识不足。我国《民法总则》第28条规定的法定成年监护制度,依旧沿袭先行剥夺或者限制被监护人行为能力的模式。为尊重被监护人自主决定权及回应老龄化社会的深刻变革,在《民法总则》框架下解决过剩介入和过少保护的问题,可对第28条规定的"无民事行为能力"做限缩解释,对"限制民事行为能力"做泛化解释,并重新发现"意思能力"的功用,实现去行为能力化。     

论我国监护信托制度的构建——以老年人的监护为视角

我国的监护制度主要是针对未成年人和精神病人而设计,对于行为能力受限的老年人的监护,《民法通则》等相关法律并未规定。随着我国逐渐步入老龄化社会,老年人的监护和养老问题不仅是一个社会问题,更是一个法律问题。新修订的《老年人权益保障法》第26条将监护扩充至所有全部丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人,是立足于我国老龄化的社会现实,初步构建、完善我国的成年监护制度的设想,即首先在立法上加强对老年人的监护。但是,要完善我国的成年监护制度,还必须在肯定此法规定的基础上,不断创新监护的方式,在利用信托这一极具灵活性制度的基础上,促进我国成年监护制度的改革,以专业的信托机构作为受托人,构建具有中国特色的老年人监护信托制度,以期能为将来民法典编纂过程中的监护立法抛砖引玉。     

“啃老”也是一道民生考题

1月20日，江苏省十一届人大常委会第二十次会议开幕，就《江苏省老年人权益保障条例（草案修改稿）》进行了审议。跟一审的草案相比，修改稿增加了对“啃老”现象的规定：“有独立生活能力的成年子女要求老年人经济资助的，老年人有权拒绝。子女或者其他亲属不得以物业或者其他理由，骗取、克扣或者强行索取老年人的财物。”（1月21日《扬子晚报》）     

《物权法(草案)》合宪性之分析

在我国,对于某一个具体的部门法,其《宪法》依据可能只是《宪法》的一、二个条文,《宪法》的任一条文并不是针对任何的部门法都无条件地适用。《草案》的《宪法》依据主要是《宪法》第15条关于市场经济的规定,此外还有第13条关于收入储蓄等合法财产所有权的规定。《宪法》第12条主要是《刑法》上惩治侵犯(公共)财产罪的《宪法》依据。《草案》对不同性质所有权以平等保护为原则,但也有例外,这符合《宪法》关于实行市场经济的规定。《宪法》第12条和15条之间不存在抵牾。《草案》和《刑法》各有其性质和方法,亦各有其《宪法》依据,二者可以同时合宪。《草案》细化和完善了《宪法》和《民法通则》的相关规定,符合改革开放以来市场经济的成功实践,符合社会主义基本原则,《草案》不违宪。     

论取得时效的立法选择

中国应否规定取得时效,争议由来已久。在比较法上,除个别国家外（如蒙古）,大多数国家均在其民法典中规定了取得时效制度。在中国,2002年的《中华人民共和国民法（草案）》及相关学者建议稿中对取得时效均有规定。但现今公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）却并未规定取得时效。如此,在中国未来的民法典中应否规定取得时效？若规定,应规定在民法典的哪一部分以及应规定哪些内容？这些问题都值得认真思考。     

关于中国广播组织权保护制度的立法动议——兼析《著作权法（修订草案送审稿）》第41、第42条

国家版权局《著作权法（修订草案送审稿）》第41、第42条对广播组织权制度进行了修改，但从国际立法趋势和中国广播业的发展实际看，其规定仍有诸多不足。广播组织权在保护对象方面应明示剔除公有领域材料，并将广播前信号纳入；对权利的设定仍应沿用禁止性模式；在权利内容方面，应将转播限于同时播送，并坚持技术中立的原则；在规定录制权和复制权时应扩张到临时性行为，从而替代并暂缓其他权项的设立。     

《立法法》修改的宪法学分析

《立法法修正案(草案)》第5条缺乏宪法依据,该条规定将造成人民代表大会制度与依法治国(依宪治国)方略之间的冲突,且和《立法法修正案(草案)》第4条之间的逻辑关系混乱。《立法法修正案(草案)》第22条不是"根据宪法"制定出来的,其性质不能被视为对现行宪法第100条的修改或者拓展性解释。《立法法修正案(草案)》中没有涉及经济特区授权立法、民族自治地方立法方面的内容,也没有明确国务院发布的决定、命令相较于其他类型法律规范的位阶关系,应该将它们纳入其中。     

居住证，我们该拿你怎么办

外省市的人再去云南省昆明市，如果没有居住证，就找不到工作，租不到房子。这是刚刚结束公示的《昆明市居住证管理规定（草案）》中规定的内容。此消息一出，立刻引起众人热议。在搜狐、腾讯、新浪、网易等网站相关话题的跟帖就有上千条之多，网友们对昆明居住证的制度进行了激烈的讨论。     

论恢复和完善录音制品的“准法定许可”制度——基于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）第46条的法律解读

《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的公布引起了社会各界的广泛关注,特别是草案第46条遭到了众多音乐人的批评。文章在肯定草案第46条进步性的前提之下,呼吁恢复录音制品的＂准法定许可制度＂。因为在当今社会中唱片公司日益成为一个相对弱势的群体,垄断市场的现象更是不可能出现。同时,主张应当从利用＂准法定许可＂的方式和效力两方面对草案第46条的条文内容作进一步的完善。     

《民法总则（草案）》第34条和第29条评析--以成年监护监督制度为中心

《中华人民共和国民法总则(草案)征求意见稿》中,有关成年监护监督制度存在监督主体不明确、监督内容含糊、公权监督主体监督力度薄弱等不足之处。从平衡私法自治与公权干预,保障被监护人合法权益的角度考虑,我国立法应该采用双轨制监护监督模式,设立监护登记制度,明确法院监督的主导地位;建立监护监督人制度,实现公权监护与私力监护的有机统一。     

论贪污受贿犯罪的死刑适用标准

《刑法修正案（九）》确立的终身监禁制度，适用于因实施贪污受贿犯罪而被判处死刑缓期执行的犯罪分子。《解释》第4条对贪污受贿犯罪的死刑适用标准进行了细化。《刑法》第48条第1款规定的“罪行极其严重”是适用死刑的一般标准，而非判处死刑立即执行的标准。将《解释》第4条第1款的规定解读为是对贪污受贿犯罪判处死刑立即执行标准的规定的观点，经不起学理的推敲，与《刑法》第48条第1款的应有解读逻辑相背离，容易导致轻重不同的刑罚之间的混淆。将《解释》第4条第1款解读为关于适用死刑的一般标准的规定，可以与对《刑法》第48条第1款的应有解读逻辑相呼应，且不会混淆轻重不同的刑罚之间的界限。     

略论国家工作人员的范围和界定

何谓国家工作人员，它究竟包括哪些人员？国家工作人员与非国家工作人员如何界定？这在刑法理论界与司法实践中都处于似清非清的境地，认识上的分歧长期存在。只是因为主要对象尚算明确，虽然在一定范围内也存在不少问题，界限不甚清楚，然而并未能引起理论界的深刻关注。1995年2月28自全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第12条规定，“国家工作人员犯本决定第9条、第10茶、第11条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定处罚。”那就是说，必…     

《民法总则（草案）》第17-22条评析--监护与信托的功能耦合与制度融合

《民法通则》与《民法总则(草案)》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。将财产事务从监护事务中分离出来,从制度上实现信托与监护制度的对接,既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题,又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。     

《保护工业产权巴黎公约》中的驰名商标保护制度

《保护工业产权巴黎公约》中的驰名商标保护制度储育明关键词：巴黎公约，驰名商标，国际保护，弹性义务，确认原则保护驰名商标是（保护工业产权巴黎公约）（下称巴黎公约）中的商标保护制度的基本内容之一。巴黎公约第６条第２款对驰名商标的国际保护问题作出了专门规定...     

我国老年监护制度的法律重审——以《老年人权益保障法》为视角

民法中规定的成年监护制度只适用于精神病人,对于老龄化社会背景下的老年人监护没有做出明确的规定。老年监护制度是老年人保障体系的重要组成部分。建立老年监护制度,保障其合法权益,是我国民事理论和司法实践迫切解决的现实问题。此次《老年人权益保障法》的修订明确规定了这一制度,是立法的一次进步。为保障该制度的良性运行,需从原则确立、制度设计、措施跟进三方面科学构建完整的老年监护体系。     

论生态环境损害代修复——兼论《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条的完善

《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条规定了生态环境损害代修复制度，具有落实“绿色原则”、扩大环境侵权的救济范围，以及与环境公益诉讼衔接等功能。实质上，该条款规定的生态环境代修复制度将环境行政代履行这一公法制度引入私法之中，利用公法主体与公共主体实现对环境公共利益的保护，体现了私法公法化的倾向。然而，其规定的生态环境损害代修复制度还存在公法权力与私法权利如何衔接、公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题。因此，其规定的生态环境损害修复制度，应保留该编救济私益的特征，限于对与私益损害共同存在的生态环境损害的救济，并从代修复主体扩张与代修复顺位设计两个方面予以完善。     

改变中国的专利体制

近期,中国国家知识产权局（SIPO）向国务院法制办公室呈报了《中华人民共和国专利法修订草案》。该草案计划干2007年底最终定稿,井于2008年送交全国人大审议。一旦全国人大审议通过,该修订草案将成为《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的第三个修订案。1992年,针对初步施行专利法的发展中国家出现的问题,《专利法》进行了首次修订。2000年,《专利法》进行了第2次修订,旨在与《关贸总协定知识产权协议》（TRIPS）的相关法规接轨。     

论生态环境损害代修复——兼论《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条的完善

《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条规定了生态环境损害代修复制度，具有落实“绿色原则”、扩大环境侵权的救济范围，以及与环境公益诉讼衔接等功能。实质上，该条款规定的生态环境代修复制度将环境行政代履行这一公法制度引入私法之中，利用公法主体与公共主体实现对环境公共利益的保护，体现了私法公法化的倾向。然而，其规定的生态环境损害代修复制度还存在公法权力与私法权利如何衔接、公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题。因此，其规定的生态环境损害修复制度，应保留该编救济私益的特征，限于对与私益损害共同存在的生态环境损害的救济，并从代修复主体扩张与代修复顺位设计两个方面予以完善。