证据、定案的根据:论刑事证据的概念——对《刑事诉讼法》第48条的解释

新修订的《刑事诉讼法》第48条有三处"证据"表述,但其含义不尽相同。48条第一款中的"证据"意在强调证据的功能,即"可以用于证明案件事实的材料",这是对刑事证据内容的解释,暗含证据的关联性;第二款处的"证据"通过列举八项证据种类,意在强调证据的法律形式,体现了证据的法规范属性。第三款中出现的"证据"综合了第一款和第二款的证据内涵,是证据内容和形式的统一,只有在内容上能够证明案件事实,且在形式上符合法定要求的才是证据,但此时的证据还需经过证据能力和证明力的审查,确证属实后才能最终作为定案的根据。     

危险驾驶罪中机动车所有人、管理人的刑事责任

《刑法修正案(九)》在第133条之一增设了从事校车业务、旅客运输业务超员、超速、违反危险品安全管理规定运输危险品的危险驾驶行为之后,又在第2款规定了车辆所有人、管理人的刑事责任问题。刑法第133条第2款在性质上属于注意规定,而非法律拟制。因此,尽管本款明确规定适用于第1款第3、4项,但是,在车辆所有人、管理人对第1、2项的行为负有直接责任时,仍然应当根据第1、2项处罚。车辆管理人在客观的违法行为上,既可以是作为,也可以是不作为,还可能是作为与不作为的竞合。在主观上,车辆管理人的主观责任应当根据危险驾驶罪本身的主观责任确定,鉴于危险驾驶罪系对抽象危险结果的过失犯罪,因此车辆所有人和管理人应当负过失的责任。在车辆所有人、管理人与驾驶人之间的关系上,存在车辆所有人、管理人与驾驶人之间构成共犯关系,车辆所有人、管理人分别成立教唆犯、(共谋)共同正犯、帮助犯的情况,以及车辆所有人、管理人构成单独犯的情况。     

TRIPS未披露试验数据的反不正当竞争保护——以TRIPS与《巴黎公约》相关条款为中心

理解TRIPS协定第三十九条第三款中未披露试验数据的反不正当竞争保护,需要正确分析该条款与第三十九条第一款中援引的《巴黎公约》第十条之二的关系。第三十九条第三款既有其权利义务的独立性,又存在与《巴黎公约》第十条之二的关联性。在解释TRIPS协定第三十九条第三款的"不公平商业使用"时,不应按照《巴黎公约》理解为"违背诚实的商业活动",但在判断政府使用数据的动机方面,应当以《巴黎公约》提出的"反不正当竞争"的精神为标准。     

承运人"概括性免责"之研究

中国海商法第五十一条第一款规定了承运人的12项免责事由,其中最后一项为概括性免责,即"非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因",立法规定的抽象和理论研究的不足,使实践中出现许多争议.     

《马关条约》附属文献的内容及其意义

根据国际条约法的相关原则,与《马关条约》同时签署的《议定专条》三款、《另约》三款、《停战展期专条》两款等三项附属文献,与《讲和条约》11款,共同构成了《马关条约》的"完整部分",此外还可以包括一份"非正式的附属文献"即同年3月30日签订的《停战条款》(Armistice)六款。只有充分关注构成《马关条约》之"完整部分"的上述全部附属文献,而不是仅仅关注其中的《讲和条约》11款,才能对《马关条约》开展完整而又全面的研究。     

保险诈骗罪的立法缺陷及完善建议

保险诈骗罪完全有可能由一般人实施,由一般人实施与法定的三种人实施,在主观方面、客观方面和客体上并没有任何实质的差别。因此,对本罪主体作特殊限制完全没有必要。鉴于保险诈骗罪的情况十分复杂,法定的犯罪情形不能包容许多常见的、严重的保险犯罪行为,笔建议在保险诈骗罪中增设一项概括性的规定：“其他利用保险合同关系诈骗保险金的行为。”刑法第198条第1款第2项表述上存在立法技术上的欠缺。笔认为解决保险诈骗罪着手问题的最佳方式,就是废除刑法第198条第二款的规定。     

“非典”归类问题质疑

依法防治非典的基础是给非典归类,目前我国对此尚没有明确地、科学地加以规定,给非典防治留下了严重的法律隐患。建议如下:1.国务院,或卫生部经国务院批准,对(中华人民共和国传染病防治法实施办法)第四十七条作出修改,合理放宽确诊或临床诊断期限。2.明确公布传染性非典型肺炎为“甲类传染病”;3.明确要求控制措施按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条第一款第一项、第三项和第四项执行;4.发文单位应为国务院,或卫生部经国务院批准。     

视听资料证据应用的法律依据

《刑事诉讼法》第四十二条第二款第七项——视听资料,它使我国的证据体系更加严密和完善,视听资料证据在实践中的应用情况及其作为证据应用的法律依据,具有重要的现实意义。     

论地方先行立法权

地方先行立法权是我国《立法法》第64条第2款赋予地方立法机关的一项权力,具有创新性、从属性、试验性和效率性等特征。地方先行立法权的行使必须满足主体适格、范围特定和条件成熟三项要件。针对地方先行立法权行使可能造成的危害,我国应从时间、内容、程序三个方面对其予以规制。     

公有制、物权法和物权平等保护原则——以《宪法》第12条第1款之解释为中心

在社会主义公有制条件下,物权平等保护原则是否合宪必须考察其与《宪法》第12条第1款的规定是否相抵触。对《宪法》第12条第1款进行文义解释,辅之于体系解释,并以法意解释加以佐证,可知在物权法中对国家、集体和私人享有的物权进行平等保护,既正确表达了民法的基本价值观念,又符合社会主义市场经济发展的时代要求,并不违宪。     

论网络诽谤的刑罚限度——评“‘两高’关于利用信息网络实施诽谤的解释”中的相关条文

轰轰烈烈的打击网络谣言的运动背后凸显的是法律的障碍。“两高”的司法解释配合性地打开了方便之门,却与我们刑法理论存在巨大冲突。如第二条第一项实质上突破了司法的权限,第三条第一项将“群体性事件”入刑,加剧了司法的地方化,第五条第二款又一次拉大了寻衅滋事罪的“口袋”。从法解释论的角度出发,司法解释须做出妥当的解释结论,以谋求法律的稳定性与正义性的平衡。     

虚开增值税专用发票罪的适用法律问题研究

本文针对当前司法实践中存在的对刑法第205条第1款和第2款及其司法解释在认识上的三个误区提出了自已的看法。重点阐述了适用刑法第205条第2款要求犯罪主体必须两个行为三个数额同时具备,其司法解释第1条第6款主要是指对虚开增值税专用发票犯罪分子的后果数额的认定,体现了其应负的后果责任     

公司对外担保的理论与实践——规范定性、善意认定与缺省决策机关

相较于1993年《公司法》第60条第3款,现行《公司法》第16条可谓立法上的一大进步,但却仍在规范定性、担保权人的善意认定、第1款的缺省决策机关等问题上未臻明确。主流学说与判例虽意识到第16条并非效力性强制性规定,违反第16条之合同应依越权代表规定确定效力;但并未指出其实为"强制法中非命令性质的赋权规范",反而一再落入定性之争的条件反射之中。要求担保权人承担对决议的形式审查义务可能造成"利益失衡",应借鉴英国公司法理论,从内部管理规则的视角"推定"担保权人的善意。董事会应被"原则上"确定为第16条第1款中的缺省决策机关;但在对外关系上,宜因应"交易安全"的需要做适当调整。     

针对生物识别信息的刑法保护:现实境遇与完善路径——以四川“人脸识别案”为切入点

当前生物识别信息在我国社会中的运用呈现逐年递增的趋势.生物识别信息具备本体特殊性和社会特殊性,这决定了其具备与普通公民个人信息不同的重要性,应受到刑法的特殊保护,但我国既定刑事立法对生物识别信息并未进行任何形式的特殊保护.可运用实质解释的方法,在不违反罪刑法定原则的前提下,充分利用两高《解释》第5条中第1款第10项和第2款第4项这两个兜底条款,将"侵犯生物识别信息5条及以上"认定为"情节严重",将"侵犯生物识别信息50条及以上"认定为"情节特别严重",由此降低针对生物识别信息原本的入罪和法定刑升格的数量,最终实现对生物识别信息的特殊刑法保护.     

中英庚款董事会对民国时期西北教育之影响——以甘肃、青海为考察中心

上个世纪20年代,英国退还了大量的庚子赔款。英国与国民政府联合成立"管理中英庚款董事会",负责其退还庚款的管理和使用,决定用投资实业之庚款所产生的利息资助中国的中等教育。西北地区因此受益。中英庚款董事会在西北地区资助教育事业历时10年,做了大量工作,特别是其自办的教育事业,在教学、科研以及科学知识的宣传和普及等方面,成绩斐然,对西北地区的教育起到了引领和示范的作用,产生了积极而深远的影响。     

著作权法中报酬权的性质及其保护

报酬权是著作权法为使用者使用权利客体、公众获取信息的便利以及为权利人提供适度保护的一种折中的制度安排,其在性质上属于介于民事权利中绝对权与相对权之间的一种权利.我国<著作权法>第47条第1款第7项是专为报酬权提供保护的侵权规则.对报酬权的侵权责任,主要为支付使用费,并在经济与不影响公众获取信息的条件下,适用停止侵权的责任.     

浅析票据权利善意取得的适用范围

票据权利善意取得制度是票据法上的一项很重要的制度,是专门规定原票据权利人与善意第三人利益平衡问题的制度。我国票据法颁布施行后,存有不少缺漏。《票据法》第12条第1款是否规定了票据的善意取得制度?无民事行为能力人、无权代理这两种情形能否适用善意取得?学者之间多有争议。针对这些问题,本文作者发表了自己的见解,认为我国《票据法》第12条第1款是关于票据的善意取得制度的规定,善意取得的适用范围应该可作扩张解释,即无民事行为能力人、无权代理这两种情形适用善意取得。     

《侵权责任法》对监护人责任制度的发展

《侵权责任法》第32条、第9条对《民法通则》第133条、《民通意见》第148条做出了重要发展。《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则,第2款是针对第1款的特殊的例外规定。第32条规定的监护人责任,仅针对被监护人在没有受到他人教唆、帮助时导致损害的情况。被监护人如果是因为受到他人的教唆、帮助而导致损害,原则上由教唆人、帮助人单独承担责任,在监护人未尽到监护责任的情况下,承担特殊的补充责任,此责任采取过错责任的归责原则,其性质与第32条的监护人责任存在本质区别。     

我国《商标法》第15条的理解与适用

我国《商标法》第15条对特定关系人(即代理人、代表人及其他特定关系人)商标抢注行为作了法律规制。在分析现有判例的基础上认为,已有在先申请或在先注册商标的情形下不应适用第15条;最终未形成代理关系或代表关系的情形下可适用第15条第1款;间接商务往来关系可根据双方的紧密度来判断属于代理关系、代表关系还是其他特定关系;在先使用中的“使用”应予放宽解释。在适用该法条时应坚持严格标准,以遏制违反诚信原则的行为,维护交易环境。     

就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活——以“反杀案”为切入

长期以来,司法机关一贯热衷于适用刑法第20条第2款的防卫过当规定,刑法第20条第3款的特殊防卫规定在司法实践中处于虚置状态。有学者认为,这是由于司法机关受以往司法观念束缚的思维定势影响以及刑法第20条第3款存在立法瑕疵所致。该文认为,这是由于司法机关陷入了就事论事的误区,没有坚持就事论理。以往司法实践在反杀案中适用刑法第20条第2款的刑事立法规定是运行就事论事的算法,现在刑事司法实践在反杀案中适用刑法第20条第3款是运行就事论理的算法。事是实在的,理是重要的,以就事论理为视角才是激活刑法第20条第3款的根本法则。以就事论理为视角讲究以动态的眼光回顾案件全过程,重在阐明法理,力图获取可接受的合理处理结果,进言之,就是优先考察刑法第20条第3款的适用前提。就事论理视角下刑法第20条第3款激活的路径是:坚持刑法第20条第3款在法律适用中的第一位次,回归刑法第20条第3款的立法初衷,坚持特殊防卫人优越利益的立场,重新厘清"行凶"的含义,准确理解特殊防卫中不法侵害的正在进行,走出侵害人侵害与反击人反击双方数量相等的误区。