《民法总则（草案）》第34条和第29条评析--以成年监护监督制度为中心

《中华人民共和国民法总则(草案)征求意见稿》中,有关成年监护监督制度存在监督主体不明确、监督内容含糊、公权监督主体监督力度薄弱等不足之处。从平衡私法自治与公权干预,保障被监护人合法权益的角度考虑,我国立法应该采用双轨制监护监督模式,设立监护登记制度,明确法院监督的主导地位;建立监护监督人制度,实现公权监护与私力监护的有机统一。     

《民法总则（草案）》第17-22条评析--监护与信托的功能耦合与制度融合

《民法通则》与《民法总则(草案)》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。将财产事务从监护事务中分离出来,从制度上实现信托与监护制度的对接,既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题,又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。     

完善民法总则（草案）监护制度之思考

2016年6月《中华人民共和国民法总则(草案）》提交全国人大常委会审议并公开征求意见。虽然其草案中的监护制度在继承的基础上对之进行了完善与创新。但是,仍然存在着理念纳新不足,个别规定缺乏合理性,对成年智力障碍者、精神障碍者意定监护需求考虑不足,具体规定可操作性差等问题,建议结合我国监护实践中存在的主要问题,借鉴先进国家监护改革的经验,确立国家是未成年人最高监护人以及维持（残障者）生活正常化、尊重（残障者）自我决定权的理念,明确监护的国家公务和社会义务性质,确定国家对监护的一般监督与最终监护责任,细化监护人资格、职责、意定监护开始等规定,增加监护监督、监护人拒任、辞任以及报酬的规定。     

《民法总则（草案）》成年监护制度的问题与不足

2016年6月由全国人大常委会初步审议并公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《草案》）,在第2章第2节以第25条至第36条规定了监护,其中既包括未成年人监护,也包括成年监护。《草案》的规定,参考了各国监护制度的最新发展,因应了修订后《老年人权益保障法》引入的成年意定监护制度,有较大创新。但此部分规定,仍有值得推敲与完善之处。     

论法定成年监护制度去行为能力化——兼谈《民法总则》第28条

当代法定成年监护制度改革的趋势是去行为能力化,实现与行为能力的脱钩。近代成年监护制度以剥夺或者限制行为能力的禁治产制度为先导,在当代人权理念和可行能力视角下,存在过剩介入的问题,在适用范围上存在过少保护的问题。在比较法上,除德国照管制度实现了与行为能力的彻底分离外,日本和我国台湾地区的法定成年监护制度仍然与行为能力藕断丝连。其原因一方面是在体系编排上将法定成年监护制度纯粹当作被监护人行为能力的补充,另一方面是对老龄化社会图景的变迁认识不足。我国《民法总则》第28条规定的法定成年监护制度,依旧沿袭先行剥夺或者限制被监护人行为能力的模式。为尊重被监护人自主决定权及回应老龄化社会的深刻变革,在《民法总则》框架下解决过剩介入和过少保护的问题,可对第28条规定的无民事行为能力做限缩解释,对限制民事行为能力做泛化解释,并重新发现意思能力的功用,实现去行为能力化。     

民法总则监护制度的创新与分则立法思考

我国民法总则的颁布,进一步完善并创新了我国现有的监护制度,主要体现在扩大被监护人的范围,首创我国成年监护制度,确立意定监护的法律地位,增加国家监护的兜底性条款等方面,并为下一步民法分则"婚姻家庭编"监护制度立法奠定了基础.但目前民法总则还存在成年监护制度比较粗略、被监护人的范围和适用条件不够合理、监护监督制度未设立等不足,需要通过民法分则的制定,明确我国监护制度的立法体例,区分成年监护制度的层次,细化成年被监护人的范围,规定成年意定监护合同的主要内容,建立监护监督制度,设立监护人辞任制度等,以全面完善我国监护制度体系和内容.     

《民法总则》第191条之解释论

采用法解释学方法对《民法总则》第191条进行探讨,认为性侵害之行为,按其适用法律规范的不同,可分为不构成犯罪及治安违法行为之侵权行为及与犯罪行为、治安违法行为重合之侵权行为。性侵害之权利,应为性自主权,即自然人在遵守法律和公序良俗的前提下,按照其意愿自主支配性行为以实现其性利益并排除他人干涉之权利。性侵害之赔偿,包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。     

《合同法》第114条评析

对《合同法》第114条的规定提出几点评析意见,认为中国新颁布的《合同法》第114条的规定肯定了违约金作为一种违约责任形式的重要性,同时比较细致地规定了具体承担违约金责任时所要注意的问题。但是,在约定损害赔偿额的问题上,法律的规定仍然很不完善,以至于在司法实践中操作性不强。希望以此能促进《合同法》的完善和发展。     

走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解释与适用

《民法总则》第153条第1款规定作为违法无效规范,承继了现行法中的强制性规定概念,且增添了但书条款,但并未采纳效力性限定,该种做法尽管与当前司法进路不符,但殊值赞同。以该规定的解释论为中心,通过法教义学方法,引导司法实践走出效力性规定的事前识别误区,正当其时。强制性规定仅指行为规范,有别于单纯强行规定,后者并非违法无效规范的规制领域,二者可从规范重心、违反规范的方式、是否有效力瑕疵外的他种制裁、是否施加行为义务四项标准进行区分。在规范适用进路上,法律适用者应当走出效力性规定的识别误区,效力性规定仅具事后描述之效,其事前识别无法离开利益衡量的实质判断路径,且在某些情形中完全不可实现,进路本身存在先天性缺陷。在民法总则时代违反强制性规定的行为效力判定上,司法界应当直接采纳以利益衡量为核心的比例原则判别模式。     

决议对外效力的立法安排——评《民法总则》第85条、第94条但书

《民法总则》第85条与第94条两个但书在立法上首次涉及决议的对外效力问题，但欠缺理论基础与体系性关照，还存在诸多问题。理论上决议对外效力的作用方式是影响代表权或代理权，也唯有此等决议才有相对人的信赖保护的问题。相对人的信赖保护问题在决议有效或效力瑕疵时都会产生，在规范适用路径上必须回归已有的信赖保护规则。就此现行法已提供完整的信赖保护规则，且相互之间存在差别，无法提取出共同规则，因此不应在总则中以“公因式”的方式规定决议的对外效力。立法论上，这两个但书应删除；解释论上，这两个但书应作为不完全法条配合现有的信赖保护规则一起适用。      

论《民法总则》之“好人法”的紧急状态判断标准——以《民法总则》第184条为切入点

《民法总则》第184条作为中国式好人法的核心,其紧急状态的判断标准存在着不明确的问题。通过分析学界的研究概况,在主客观相结合的基础上,进一步提出主观为主,客观为辅的判断标准。对此,从救助人的角度、立法本意、法经济学角度说明了主观为主的原因;同时为尽可能平衡被救助人的利益,彰显社会的公平正义价值,说明了以一定的客观条件作为辅助的必要性。在构造完该标准之后,再将此标准与主客观相结合的标准进行对比,清晰地明确两者之间的区别。通过将此标准运用到现实案例中,论证了其适用上的合理性。     

我国《民法总则》颁行对刑法的影响

我国《民法总则》颁行后,对刑法现实适用的影响与未来立法的导向不容忽视。一方面,刑法应当根据《民法总则》的内容对规范适用予以现实调适,具体包括:区分性质不同的虚拟财产予以具体的定性指引,秉持扩张与收缩并举的态度重置个人信息的保护区间,促成刑法上对财产权的平等保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的科学性与统一性;另一方面,《民法总则》所体现的最新立法理念与社会价值亦可以形成对未来刑法立法的导向指引,应当考虑适当调整刑事责任年龄,落实胎儿利益的刑法干预,继续环境本位的刑法探索,实现英雄烈士人格权益的刑法保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的时代性与前瞻性。     

《刑法修正案（七）草案》评析

《刑法修正案（七）草案》主要针对破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪和贪污贿赂等犯罪中的新情况,对现行刑法规定的犯罪提出修正建议。其中既有拟增设的组织、领导传销罪等罪名,也有对现行刑法中已规定的一些犯罪在构成要件上和法定刑设置上的修正。从总体上来说,此次草案的内容是较为科学和明确的,但亦存在一些需要思考的问题。     

论道德如何内化进法律制度--基于对《刑法修正案（九）》第35条的思考

最新的《刑法修正案（九）》第35条增设了诉讼欺诈罪,再往前,针对恶意诉讼,2013年新修改的《民事诉讼法》在第13条中将诚实信用原则纳入进来、在第112条中规定恶意诉讼。一定程度上,这是对学界关于恶意诉讼的规制手段讨论的回应,学界一般从宏观、中观和微观的角度来分析：宏观上加强道德教化;中观上将诚实信用原则纳入民事诉讼法;微观上制定相关法律规则。以时间顺序观之,对恶意诉讼的规制手段很好地展示了道德内化进法律的具体操作过程,这一过程似“漏斗”般将道德过滤：道德教化暗涵了对人性善的假设,而对人性的假设是法学研究思考的重要逻辑起点;诚实信用原则是道德法律化的直接体现;法律规则通过对道德问题类型化、“拆分”以及逻辑化处理来间接实现道德法律化,从而也使得法律产生强制力。“漏斗”过滤的结果,即被转化的道德要求已经是形式化和技术化了的法律规则。     

信息财产化与民法典编纂--兼评《民法总则（草案）》关于网络虚拟财产和数据信息的规定

一、引言
　　民法被称为社会生活的百科全书,民法典编纂是民族精神、时代精神的集中立法表达。随着信息通信技术的革命性进展并席卷全球,人类社会已经进入了网络信息时代。此时代下的中国民法典编纂,不应忽视网络信息时代的时代特征,这已逐渐成为中国学者的共识。     

论遗失物返还请求权的诉讼时效——对《民法总则》第196条与《物权法》第107条关系的解释

《民法总则》第196条将"未经登记的动产物权返还原物请求权"纳入诉讼时效的适用范围,由此产生该条规定与《物权法》第107条之规定的关系问题。将《民法总则》第196条的规定叠加在《物权法》第107条之上,所表现出的失主的未经登记的遗失物返还请求权规则为:失主对拾得人的返还请求权适用诉讼时效期间;遗失物的受让人及次受让人享有前手的诉讼时效抗辩权;受让人具备善意取得的一般要件,适用《物权法》第107条的规定,但是失主在该条所规定的期间内主张权利的,适用诉讼时效期间;受让人不具备善意取得的一般要件,适用诉讼时效期间,且遗失物的转让行为应具有导致诉讼时效中止的效力。上述解释表明,在遗失物返还问题上,善意受让人并未享有比恶意受让人更大的法律期间利益,即出现了法律漏洞。其弥补方法有三:或是将物权请求权排斥出诉讼时效的适用范围,或是大幅度延长物权请求权的诉讼时效期间,或是将遗失物排斥出善意取得的适用范围。     

意思表示解释的逻辑分析——兼论《民法总则》第142条

实体价值取向的解释学说之争没有实践意义,现代法律行为解释应朝实用主义发展。其实质意义在于法官基于现有证据,判断究竟应立足表意人还是受领人的立场进行解释;在对价值利益进行权衡后,作出符合当事人意思,同时符合公平、诚信的解释结论。在进行具体解释时,应以可归责性为逻辑线索,平衡私法自治和信赖利益保护两种利益,分担意思与表示不一致的风险。通过理性第三人的构建进一步判断可归责性的有无,其中可预见性是理性第三人的构建指标,法律明文规定的判断因素并非是具有强制效力的裁判规范。赋予错误者以撤销权,并通过可归责性的程度来限制权利的行使。通过这种意思表示解释的逻辑体系构建,同时保障受领人信赖利益和私法自治精神的实现。     

再论一般职员职务行为的效力认定——从《民法通则》第43条到《民法总则》第170条

针对企业一般职员在缺乏授权的情况下以企业名义对外实施的经营活动,司法实践中有不少法院依据《民法通则》第43条认定职务行为从而将其行为法律效果直接归属于企业。这种做法虽然在一定程度上缓解了一般职员对外代理不足的问题,但无论是司法实践还是学术界均对能否依据第43条直接认定职务行为的效果归属于所在法人存在较大的争议,且不论该条款还存在适用范围过窄、用语模糊、司法适用不统一等问题。2017年3月出台的《民法总则》首次以一般条款的形式明确规定了职务代理,其规定虽然解决了《民法通则》第43条是否为职务代理规定的争议,但该条款也存在适用范围过宽、增加组织体经营风险和成本的问题,在适用中应当进行限缩。     

民法中对习惯的认可及其适用——结合《民法总则》第十条的规定进行分析

目前,习惯已正式作为民法的法律渊源。我国最新出台的《民法总则》第十条规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。在司法实践中,应当在严格遵循制定法基础之上来适用习惯,只有制定法规定不明或存在立法空白的情境下才能将习惯作为司法裁决依据。对习惯应该辩证地分析和看待。可适用的习惯在民法领域能够发挥积极的效用,也可以对民事的立法和司法发挥较好的补充效用。