凯尔森论法的效力与实效

法的效力是法的生命之所在,也是各法学流派之间分歧的主战场。凯尔森开创的纯粹法学对于法的效力与实效的区分,秉承了其新康德主义代表的特色,延续着实证主义对于应然与实然的两分,将法的效力与实效放在不同层面来进行比较研究。对于法效力基础的追问最能体现凯尔森的新康德主义特征,"先天范畴"在康德哲学里体现为一系列的知性纯粹概念,这些范畴构成一个从低到高、层次井然的严密系统,即"先验逻辑"系统。凯尔森借鉴了康德哲学的这一构想,将"基础规范"引入其法效力体系。     

凯尔森宪法保障思想的逻辑——兼评施密特及中国的政治宪法学

凯尔森是奥地利宪法法院之父,他的纯粹法学、基本规范思想在国内获得了广泛传播,但他关于宪法法院的思想却并没有得到深入的挖掘。经过研究,本文发现,凯尔森从两个方面论证德国应该采用司法型的宪法保障制度。首先,他认为要想维护宪法的最高效力,要想整个法律体系不发生矛盾,必须建立强有力的司法审查制度。其次,他认为按照法律理论的发展逻辑和权力制约的必然要求,应该在民主选举的基础上建立司法审查制度。时至今日,凯氏的论证同样有助于匡正当前方兴未艾的政治宪法学思潮,廓清我国宪法保障的理论基础。     

特别行政区基本法之性质：宪法的特别法

特别行政区基本法既非“小宪法” ,也非代议机关的制定法 ,而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对特别行政区基本法的法律性质的界定 ,不仅是学理问题 ,也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行 ,乃至宪法的实际运行的问题。特别行政区基本法以其宪法的特别法这一性质 ,不因与宪法的抵触而无效 ;宪法对特别行政区的效力是通过其特别法 ,即特别行政区基本法得以实现的 ;全国人大常委会对基本法的解释则相应地属于宪法解释 ,并因此得以改变特别行政区终审法院之“先例”。     

对凯尔森之纯粹法理论的反向探讨

传统法哲学领域中存在着两大理论类型,即自然法理论和经验法律实证主义理论。长久以来。不少人以为这两大理论非但互相排斥,更共同穷尽了法律理论的一切可能。若承认这两大传统理论类型并且认为其穷尽一切可能并排除其它理论类型,将会产生法学上二律背反问题。凯尔森通过引入法律与事实关系的命题解决了这一难题。并提出了自己的纯粹法理论。但是,凯尔森并没有论证纯粹法理论的对立面存在的可能性。通过对凯尔森的纯粹法理论的反向探讨,问题的实质将会转向道德与事实的关系上。对道德与事实关系的论述,将直接关系到法律的合法性与有效性问题。     

分析实证主义法学方法在宪法研究中的局限性——以"分离命题"为中心

分析实证主义法学的"分离命题"无法在宪法学的研究中贯彻到底:离开宪法的道德解释,"命令说"无法解释宪法对主权者的约束;"纯粹法理论"无法证成宪法的效力;"规则说"无法理顺承认规则和宪法的关系;"制度实证主义"无法解释宪法的初始选择;"渊源论"无法解释违宪审查制度.宪法学研究应该走综合的进路,其中也包含意识形态的研究进路.     

“例外”与“常规”的争执——施米特与凯尔森法哲学比较研究

施米特的法哲学思想以“例外”(Ausnahme)为标志,凯尔森的法哲学思想以“基础规范”(Grundnorm)、“常规”(Norm)为标志.两者之间的冲突,远非20世纪30年代“谁是宪法的守护者”那场论战所能涵盖.除了“宪法的守护者”之争外,两人还有更深层次的冲突:启示与理性以及圣经旧约与新约的冲突.这一冲突恰恰昭示出现代法哲学与政治哲学的最核心问题——实际也是西方思想的关键问题!施米特没有回避这一思想争执,他创建的政治宪法学,将凯尔森的纯粹法思想融入到自己的法哲学理论之中,从而既保留了启蒙运动以来的“理性”地位;又以“例外”昭示现代人:“启示”并没有被“理性”所击溃.     

论新合同法中合同的效力

在严格意义上,合同的效力只是指因“依法成立的合同”而直接产生的效力。无效合同和可撤销的合同也产生一定的效力,但不是根据当事人的约定产生的,是法律直接规定的,严格来说并不是“合同的效力”。合同的效力不仅仅限于其对当事人的“法律约束力”性;还应当具有对外的“对抗力”性,即合同不容外人侵犯,尤其是来自法院及政府行政机构的不当干预。新合同法对合同效力的规定,加强了对合同当事人的约束力,提高了合同的对抗力,扩大了合同的效力范围,完善了合同的效力体系,与经济合同法、民法通则相比,弥补了它们各自的不足,确为一大进步。但是在提高合同效力属性的层次和进一步明确合同的对抗力属性方面,仍然存在着不足。      

"纯粹法学"述评及其对中国当代法治的启示

凯尔森首倡的“纯粹法学”是西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派。其最基本的特色在于把分析实证的研究方法推向极端,排斥法律科学中的一切主观因素;强调实效是法律规范的基本特征,成文法应得到遵守。中国法制现代化进程自清末启动之初,就受到分析实证主义法学的深刻影响,但在７０年代末以来的当代中国法学研究中,法律实证主义已严重畸变。在构建当代中国法治秩序的过程中,“纯粹法学”代表的本来意义上的分析实证主义法学极具特色的分析实证研究方法和关于法律规范效力性的基本观点极富启发意义。     

凯尔森国际法优先的一元论思想研究

国际法与国内法的关系问题是法理学与国际法学界共同关注的重大理论问题。奥地利法学家凯尔森运用其纯粹法理论,以国际法与国内法的效力范围为核心,从国际法主体和国家主权两个视角对二者的关系进行了精辟的诠释,在国际法理论上开创了国际法优先的一元论思想。凯尔森通过预设基础规范的学说,以一元论为基础构建完整的法律体系,保障国际法的优先适用,同时保持其价值的中立,促进民主和自由,进而达致国际社会的永久和平。     

论法律行为中多重效力事由的共存

因仅假设非完全行为中只存在单一瑕疵效力事由,所以通常所谓无效、可撤销和效力待定的效力类型的划分具有局限性,现实生活中的法律行为却可能发生多重效力事由共存的情况,本文对此时法律行为的效力进行了探讨,为完善相应的法律法规提供理论支持。     

论德国宪法学中的“客观价值秩序”

“客观价值秩序”理论是德国当代宪法学的重要组成部分。该理论以德国基本法中“人性尊严”和“自由民主基本秩序”原则为基础，拓展了基本权利的功能；同时将人民主权等原则转化为国家机构的具体义务；并且将宪法基本权利和国家机构有机联系起来。该理论是战后德国宪法学在价值领域的重要理论：同时也在方法论上受到批评。“客观价值秩序”理论既要防范国家公权力过度侵入私领域，同时又促使国家履行其作为义务。     

宪法权利间接水平效力的类型

在宪法权利水平效力理论谱系中,有直接水平效力与间接水平效力之分,宪法权利的间接水平效力是宪法权利发生水平效力的常态.根据宪法权利对私主体之间法律关系影响的强弱程度,宪法权利的间接水平效力包括弱间接水平效力模式、强间接水平效力模式和混合间接水平效力模式.如果以宪法是最高效力的法律为基础,将宪法权利适用于普通法,法院不审查普通法的合宪性,则属弱间接水平效力模式;如果宪法权利通过审查法律或司法裁判的合宪性影响私主体,则属强间接水平效力模式;如果混杂强间接水平效力模式和弱间接水平效力模式,则属混合间接水平效力模式.中国宪法权利属弱间接水平效力模式.     

论凯尔森基础规范的性质

基础规范作为凯尔森法律理论中的核心范畴之一,对于凯尔森所创立的纯粹法理论的作用自不待言。但是,自始至终,凯尔森并没有对基础规范的性质做出一个明确的界定,先是根据新康德主义修正过的康德哲学,认为基础规范是先验逻辑的预设;后来又根据Vaihinger的“如是”（as-if）哲学,把基础规范界定为不仅与现实相矛盾,而且自身也蕴含矛盾的真正的拟制。那么,这是什么原因呢?因为在凯尔森对基础规范进行先验性论证时脱离了新康德主义的特征,使其原本想为基础规范提供一个坚实的理论基础的目的并未达到。于是凯尔森不得不对基础规范的性质进行修正,转而求助于Vaihinger的“如是”（as-if）哲学,把基础规范界定为一种拟制。      

凯尔森“法律科学”概念之反思

凯尔森认为只有纯粹法理论才能称之为"法律科学"。基于纯粹法理论的立场和目的,他认为真正的法律科学应该坚持彻底的现实主义立场、坚持认识对象的纯粹性、坚持归属律以及坚持分析方法的纯粹性。然而,纯粹法理论在许多地方存在着局限性,凯尔森对法律科学的论述也存在着许多矛盾,有的甚至是不符合"科学"要求的,最终他的科学追求让位于规范理论的构建。以科学及其与哲学关系的历史为背景,本文认为法律科学的三个基本要求是:客观性、以真实存在的法律现象为其主要研究对象、运用以问题为导向的合乎规律且高度保真的研究方法。只有将"法律科学"和"法律哲学"有机地结合起来,才能够获得对法律现象真正且完整的认识。而与"法律科学"相结合的,只能是那种以"法律科学"为基础并与其发展相呼应的"法律哲学"。     

论一国两制条件下的香港法律体系

随着1997年的临近，对一国两制条件下香港法制的研究也就显得愈加迫切和重要。本文从理论角度着重对一国两制条件下香港法律体系的构成要素进行了分析。文章认为未来香港法律体系将主要由以下三部分构成；一、中国最高国家权力机关和行政机关制定的法律及其它规范性文件；二、香港特别行政区立法机关制定的法律；三、与香港基本法不相抵触的香港原有法律；与这种法律体系相对应，未来香港法律体系呈现出以下特征：基本法作为“小宪法”的特殊性；制定法与判例法并存；以及一国两法两系两城的中国特色。香港这种独特的法律体系，既给传统法学注入了新鲜内容与活力，也标志着中国法学在当代的新发展、新转折。     

论政治宪法学与规范宪法学:宪法的规范、现实与历史

政治宪法学与规范宪法学是两种不同的宪法(史)学的研究范式,但它们其实有着共同的价值目标:立宪主义,故不妨将它们称作"两种范式,一个目标"。作为两种不同的研究范式,它们有着迥异的方法论基础,规范宪法学以超验的"人格主义"作为价值前提,在其他方面则恪守法教义学的基本方法。而政治宪法学则认为宪法的规范效力不来自于法律体系自身,因为法律并不是一个自给自足的封闭体系,规范生成于现实,而现实则生成于历史。换言之,政治宪法学认为,只有回归于"早期现代"的宪制发生学,才能真正地理解宪法规范,并赋予其以"规范主义"的意义。     

论可撤销合同的效力

可撤销合同的效力问题，是可撤销合同的基本问题。可撤销合同在被撤销后变为无效合同，在撤销权存续期间届满未被撤销时则变为有效合同，而在撤销权存续期间内又未被撤销时则为效力未定合同，但此时应给予效力推定，且宜作有效推定。     

论行政执法机关非罪化处置的效力

非罪化现象在行政执法实践中一直存在，其实质属于行政裁量权。行政执法机关非罪化处置满足主体适格、权限适当、内容合理、程序正当、形式合法等效力要件，才会按照行政执法机关的目的意思发生相应的法律效果。由于效力对象的差异，非罪化处置的效力内容并不全然相同。对于行政执法机关而言，非罪化处置一经作出，执法机关自身应当严格受其约束，非依法定理由且经法定程序，不得随意变更和撤销。对于相对人而言，非罪化处置具有不可争力和执行力两种法律效力；对于其他权力机关而言，负有相应的尊重义务。     

对法律行为效力的反思

传统的民法学说中，法律行为可以分为成立与生效两个阶段，但我国的《合同法》却对合同的效力引入了“有效”的概念。有效就是生效吗？如果不是，有效的概念有无必要上升到法律行为的层面？该文通过对我国《合同法》相关法条的分析，法律行为背后理念的领悟，以及对传统法律行为成立与生效要件的扬弃，对法律行为的效力提出了一个全新的成立——有效——生效的三阶段判断模式。     

利他法律行为的涉他效力研究

利他法律行为是为他人施加利益的行为，其效力的发生无需受利人同意，这种效力被称为利他法律行为的涉他效力。《民法典》在第三人利益合同、债务加入与债务免除三项制度中对该问题进行了初步的规定。这三项利他法律行为可分为两种类型：合同利他行为与单方利他行为。对于涉他效力宜采取修正的单方行为模式，即利他行为直接发生效力，但受利人得行使拒绝权使受利溯及以往的消灭。效力的撤销与变更可以按受利人是否表示接受该利益分别处理，即受利人接受前应该允许施利人变更、撤销；受利人表示接受后不得被任意变更、撤销，但施利人提前保留相应的权利以及构成法定撤销权时例外。