论专家法律意见书

文章通过对专家法律意见书与古今中外相关概念的比较,指出专家法律意见书既不是实然上的证据形式,也不能作为应然上的证据,并从法理和社会意义的角度论证为当事人出具的专家法律意见书不具备存在的合理性。     

从专家意见到专家陪审

专家法律意见书从无到有乃至专家满天飞,预示了知识经济时代的到来,专家的知识和权威的意见倍受尊崇,然而在知识价值的背后隐藏的却是无法可依,干扰司法独立,破坏司法公正的尴尬境地。为此有必要对专家意见说“NO”并积极寻求专家知识与司法实践相结合的最佳途径。     

专家法律意见书探究——基于法治立场的反思

法学家的任何法律参与行为在为法治贡献正推力的同时,也不可避免会产生反推。专家法律意见书进入法庭,法不禁止,但并不合理。分析专家法律意见书的催生原因可归纳为以下几点:当事人寻求专业支撑但也在制造关系;法学家秉持公义精神但也受私利驱动;法官则或有惰怠与推卸责任之意。专家法律意见书可能会扭曲学术品格,异化诉讼程序,扩大裁判法源。     

英文法律意见书文体特点透析

通过分析一些典型英文法律意见书,试图从语篇结构、句法、用词三方面对其文体特点进行初步探讨。法律意见书作为律师非诉讼文书目一类,具有法律语言正式、庄重的语体特点,和其他法律文书相比,法律意见书的写作风格比较灵活,其正式程度可根据咨询人的法律经验和需要等因素来决定。但总的来说,法律意见书是律师提供法律服务的一种综合性的书面文件,同时具备了法律文体和书信文体的写作特色,没有规定权利义务的法律文件那么正式。     

能动司法方式探析——法律推理在能动司法中的适用

在社会转型期,司法承担着调节主体利益诉求、解决社会矛盾冲突、实现法律公正价值的职能。然而,当前的司法状况并不令人满意,面临诸多难题,遭遇民众信任危机,已陷入某种程度的困境。法律推理是能动司法的重要方式,其中,形式法律推理有助于实现司法的形式理性,实质法律推理有助于实现司法的实质理性。借助能动司法,充分发挥法律推理的作用...     

法律文本的语言转向探析

现实生活中的立法、司法活动是动态的、具体的,也是更为复杂的。因此,应该以一种更为动态化、开放化、多元化的视角去看待立法、司法过程中法律语言的运用。这就需要我们从更多的角度,用不同的方法,从不同的途径,对动态的法律语言进行新的研究和探讨,以达到丰富法律语言研究的内容、有助于推动当前我国的立法和司法工作等目的。     

司法的"官僚化"与"后官僚化"——现代化语境下的刑事审判权管理

司法组织的官僚化是法治社会到来的一个不可忽视的现象。司法在组织结构上向现代官僚制发展是司法目标、诉讼价值目标以及社会环境变化的结果。司法官僚制具有明显的优点:它有助于提高法律适用的统一性;有助于加强系统内的权力监督;增强司法权对外部干预的抵御能力。但过分"官僚化"则会产生更多问题,如与司法民主的社会诉求相悖,影响审级制度的正常运行,制造新的公正危机,并从整体上降低司法审判的效率。针对我国国情,在对传统司法组织进行改造时,一方面应当继续深化职业化、专业化和规范化改革,另一方面则应当努力解决过度官僚化带来的问题,如民主问题、等级问题等,这些解决途径主要包括:对司法组织进行"扁平化"改造;提高诉讼的民主参与程度;科学分权,均衡各层级法院的权力等。     

论公民、法律之间的“熟人关系”的建立

司法判决是联系公民和法律的桥梁,公民通过司法判决来认识法律。提高司法艺术,坚持司法公正,将法律的要求通过司法判决完整地展现给公民,实现"内在观点"与"外在观点"的统一,法律就不是仅仅从外在观点来看的不具有确定性的"预测论",而是从内在观点来看的具有确定性的"义务论",如此才能建立公民和法律之间稳定的"熟人关系",法律权威在这种"熟人关系"中才有牢固的根基。     

论大合议庭中陪审员对事实的认定

《中华人民共和国人民陪审员法》规定七人合议庭审判案件的,人民陪审员仅可对事实认定独立发表意见并表决,不可就法律适用进行表决。但是该法及我国三大诉讼法均未对事实问题与法律问题的区分标准作出明确的规定。人民陪审员参审权限内的事实问题应当指某一行为或事件是否发生或客观存在,而事实确定后的后果则属于法律问题,但从法理以及司法实践来看,部分事实问题仍然由职业法官进行认定,例如非法证据的排除以及证据是否采信。大合议庭审理案件中人民陪审员可以通过听取证人证言、向证人发问以及勘验犯罪现场认定案件事实,准确参与审判,保证司法民主得到落实。     

生态修复刑事司法判决样态实证分析——以清水江流域破坏环境资源保护罪司法惩治为例

生态修复是环境资源犯罪实现恢复性司法的有效手段之一。在西南地区的清水江流域环境资源犯罪生态修复司法实践中,呈现出犯罪数量总体增长、类型相对集中,司法修复措施种类众多以及刑事处罚轻缓等特征。生态修复司法样态主要包括"从轻处罚""判决命令"和"附带民事公益诉讼"三种,在优势发挥的同时,亦面临法律性质不统一、适用范围不清晰、责任大小不合理以及监督机制不完善等问题。由于生态修复从恢复性司法理念出发,契合生态环境修复和维持的内在需求并有助于积极预防环境资源犯罪。因此,明确生态修复措施适用范围、确立合理修复责任并构建多重监督模式,坚持行为责任与经济责任并重,必将有助于清水江流域生态环境的恢复和保护。     

行政法解释中的利益衡量——以乌坎事件中公共利益与个人利益的关系为契机

随着乌坎事件这类以公共利益之名侵害个人利益的情况不断在民众面前上演,利益的次序被不断模糊,行政法的解释面临正当性的挑战。实践的理性要求行政执法和司法机关更多考虑社会效果,将各方面因素综合考量后对法律作出合乎中道的解释和运用,即须进行利益衡量。它对行政法解释中的价值补充、法律漏洞和狭义的法解释方法不可或缺,需要在法解释实践中得到具体应用。     

论农业垄断豁免的主体

依《反垄断法》第56条,＂农业生产者＂、＂农民专业合作经济组织＂、＂农村集体经济组织＂为农业垄断豁免的主体。＂农业生产者＂包括下列人：狭义的农业、林业、牧业、渔业生产者;人工培育动植物者和获得野生动植物者;自然人、法人、其他组织;单纯的和垂直一体化的生产者;自行提供全部劳动的和接受他人劳动的生产者。＂农民专业合作经济组织＂包括下列组织：有股金分红的和无股金分红的组织;＂专业合作社＂、＂股份合作社＂、＂专业协会＂;按地域联合的和跨地域联合的组织。＂农村集体经济组织＂包括＂村农民集体＂和＂村民小组农民集体＂。后两者存在若干法律漏洞,应该补充。     

《鹿特丹规则》承运人识别制度及其本土化反思

如何正确识别承运人、判定适格被告,是困扰我国乃至国际海商法理论与实践已久的问题。《鹿特丹规则》采用“运输单证标准”、“凭身份推定责任”的立法模式,力图建构出彻底解决承运人识别困境的制度,并在我国引起了是否要将该制度引入《海商法》的讨论。但是实际上,《鹿特丹规则》承运人识别制度不但在解释论上存在矛盾化的双重标准,可能在实际适用中造成混乱,其立法模式与内容也在立法时备受质疑,并且与国际社会主流构成要件主义立法例相差甚远而难以形成国际共识。更重要的是,若将这一制度引入我国,不但会因其与我国本土海商法治资源差异甚大而产生水土不服,亦无益于我国国家航运利益与贸易利益保护。     

分析实证法学的法律发现观及启示

在法学研究的取向上,分析实证法学将实在法作为研究对象,建构了兼顾科学性与逻辑自足性的法律体系。这为法官从体系性的法律中发现裁判规范预设了前提。在思维模式上,该学派融决断论与规范论思维于一体。在具体司法方案的采用上,分析实证法学虽然向“创造法律”投去了羡慕的目光,但是一直秉承着“发现法律”的司法策略。这对于时下的我们而言,一则要恪守规则至上的司法理念,二则要贯彻发现法律的司法方法。     

中国古代佛教法的证成

原始佛教法是由佛陀所制定并且为世俗法所承认的,原始佛教规范具备法律要素,既有内部立法权,也得到了世俗统治者的承认,是“未完备世界”的法律,而中国佛教法的效力渊源来自于两部分,一是佛教内部立法权的确立,此为佛教法立法权的继承,主要是“适宜”规则的运用。二是世俗政权的承认。     

法益抽象化、精神化问题的中国型塑

法益具有立法批判、解释机能，能够、应当、且需要存在。当前学界对法益抽象化、精神化之批判存在前提设置不当、循环论证及混淆对法益进行抽象化、精神化理解与刑法是否应保护某些抽象化、精神化法益的关系的问题。唯有完成法益抽象化、精神化问题的理性型塑，才能合理认知法益论，进而实现刑法处罚的正义化。即使刑法不当保护了某些抽象化、精神化法益，也只能证明法益的立法批判机能需要得到进一步发挥。若从外在形式与内在内容这两个层面上理解“抽象”与“具体”之意，则刑法法益的抽象化不止是个例，诸如侮辱罪、诽谤罪等罪名的正当化已然表明某些精神化法益值得刑法保护。     

论民间法的疆界：广义法哲学视角

法的法益疆界与外延疆界在逻辑上基本吻合，并且往往是广义上法体系中特定法的法益疆界决定着其外延疆界。在国家层面，国家法和民间法构成广义上法体系的基本法形态。国家法的法益疆界旨在保护国家范围内的政治秩序法益，决定了其外延疆界为构成国家法之宪法、刑法、民法、行政法等特定法的诸种渊源形式。以国家法的疆界为参照，民间法的法益疆界旨在保护国家范围内不同区域或领域，亦即各种场域法域范围内的场域公共秩序法益，决定了其外延疆界为民族法、乡村法、行会法，以及各种习惯法（包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等）。民间法疆界之具体内涵的确定有其特定法哲学依据，场域公共秩序逻辑决定民间法的法益疆界和外延疆界，是廓清民间法疆界的基本法理依据。     

行政法律关系视野中的教师聘任制

我国现行的公立学校与教师之间主要是一种行政法律关系。在这种关系下推行的教师聘任制,必然彰显出学校这一行政主体(属于法律授权的行政主体)与教师合法权益保障的不平衡与矛盾。为了确保教师聘任制的顺利推行,并能有效地保护教师的合法权益,应借鉴关、日、德等国经验,单独为教师聘任制立法,引入司法救济,以有效解决行政法律关系中教师权利保护程序的缺失问题。     

论我国刑法的引导性文化品格之塑造

所谓刑法的引导性文化品格,是指刑法应有的对人的行为起引导作用的文化特性。它使刑法具有引导性、文化性、人文性和自主性等特征。从人本法律观出发,为了弘扬刑法的人文精神、实践刑事法治和彰显刑法的人权保障机能,在我国必须塑造刑法的引导性文化品格。在没有宗教赋予法律以神圣性,且过分强调宗教与法律分离的我国社会,只能依靠具体的法律实践来塑造刑法的引导性文化品格。在刑事立法层面,在追求对先进制度移植的同时,应当力求对传统优良刑法文化进行吸纳,并应突出个人法益在刑法法益体系中的地位;在刑事司法层面,通过司法改革,确立司法权的独立地位和公开状态;在法制宣传层面,从广度和深度上都应当有所推进。     

法律均衡的制度经济学解析

法律均衡主要是指法律资源供求的均衡、社会主体的法律行为均衡、法律收益均衡以及法律结构与功能的均衡。法律均衡在法律发展过程中只是相对的、暂时的状态,但又是法律发展的必要的一个环节。它既具有积极意义效应又具有消极意义效应。要实现积极意义上的法律均衡,必须建立良好的法律机制,即立法者要积极回应社会的立法需求,注意司法者、执法者本身的合理利益,尊重守法者的净收益等。