浅论国际私法中“冲突法”的定位

文章从一个有趣的比喻出发,把冲突法比作"独孤九剑",来说明冲突法和一般的法律之不同,是一种法律选择之法。接着从法理角度、历史角度、实然角度、应然角度来对冲突法进行定位。最后,重新强调了冲突法是一个独立的法律体系,并指出了掌握冲突法的关键是注意其间接性,力求使文章的知识性和趣味性相结合。     

论美国传统冲突法的本土化及其对中国的启示

美国冲突法的本土化经历了特色鲜明的两个阶段。斯托雷以其自然法理论为指引引进了胡伯的国际礼让说,奠定了美国冲突法的发展根基。在形式主义法学影响下,比尔以《美国冲突法重述(第一次)》为主要载体,以既得权理论为根基,进一步发展了美国的冲突法。中国国际私法的发展应充分借鉴美国冲突法本土化的有益经验立足国情、引进创新,继承传统、与时俱进,理论先导、实践检验。     

论我国区际法律冲突问题及其解决

中国大陆与台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区不同法律制度的存在造就了中国多法域的现状。各法域民商事交往的发展及利益冲突的产生引出了各法域法律的冲突问题。基于我国区际法律冲突的特点,这种冲突的解决将是一项长期的任务。目前只能依各法域的冲突法解决,但在解决区际法律冲突的冲突法的法律选择规则的确定上,应与国际冲突法的法律选择规则有所差别。此外,在对各法域的冲突法和实体法做充分的比较研究的基础上制定冲突法“示范法”和实体法“示范法”供各法域采用,是我国在今后相当长的时期内消除各法域法律冲突的有效途径。     

美国冲突法中的分割方法评析

分割方法作为冲突法中一种处理复杂案件的方法,长期以来未得到应有的重视.随着传统冲突法理论的改造,分割方法在处理复杂冲突法案件中发挥出越来越重要的作用.分割方法在美国有其适用的理论基础,但中国在适用分割方法上存在许多障碍.     

论冲突法利益——以美国“冲突法危机”为背景

美国"冲突法危机"是近代以来冲突法领域的重大理论争鸣之一,作为欧洲传统理论的"国际私法利益论"与美国现代理论的"政府(支配)利益分析说"分别是这场论战中的典型。晚近国际法理论的发展,不断丰富着冲突法利益的内涵,尤其在冲突法趋同和一体化呼声日隆的情势下,梳理这两种理论关于冲突法利益问题的认知,可为评判冲突法的发展现状及预测冲突法发展的未来趋势提供参照基准。     

美国冲突法中的分割方法评析

分割方法作为冲突法中一种处理复杂案件的方法，长期以来未得到应有的重视。随着传统冲突法理论的改造，分割方法在处理复杂冲突法案件中发挥出越来越重要的作用。分割方法在美国有其适用的理论基础，但中国在适用分割方法上存在许多障碍。     

制度变迁视阈下的冲突法正义论

诺思的制度及制度变迁理论是研究经济学与经济史的一种研究方法,对于研究冲突法理论的价值变迁也是一种新的研究视角。冲突法正义价值导向意义重大,它影响着冲突法的立法精神、法律选择方法的取向、冲突规范的设计、各种冲突规则的取舍。随着国际社会的不断发展,冲突法被赋予了更多的历史使命,冲突法的正义价值也不断进行优化和淘汰,最终整合为具有冲突法范式意义的冲突法正义。冲突法的正义价值应分为三个维度,第一个维度是"形式正义",第二个维度是"实质正义",第三个维度是冲突法正义,即"形式正义"和"实质正义"的有机结合,共同实现冲突法的正义功能。     

香港与内地区际法律冲突及其协调

香港与内地分离长达一个半世纪，在英国殖民统治过程中，逐渐形成了以英国普通法为基础的法律制度体系。回归后，原有法律基本不变，使得香港与内地在一个主权国家范围内分属于两个不同的法域，从而不可避免地产生法律适用上的冲突即区际法律冲突。切合实际的协调办法是在近期内适用冲突法中的冲突规范来协调，然后制定统一的区际冲突法     

知识产权与冲突法连结之理论依据——地域性原则效力再辨

冲突法所要解决的问题起因于法律制度的地域性,因此,知识产权的地域性不但不会成为冲突法方法在知识产权国际保护中发挥作用的障碍,反而会构成与冲突法有效连结以解决跨国知识产权纠纷的重要理论基础。冲突法的意义在于司法管辖权与立法管辖权的分离,各司其职,协调地解决跨国纠纷。对于跨国知识产权案件,由相关国家行使立法管辖权,而由另一国家行使司法管辖权是国际社会共管知识产权问题的重要体现。     

传统冲突法缺陷分析与现代商人法的补位功能

国际经济贸易交往和国际民商事关系的不断发展使得与此有关的法律问题愈来愈多。传统冲突法因其"僵固性"、"缺乏灵活性"等缺陷而无法适应新形势的需要,这就要求对传统的冲突法予以改造,并建立一种相对独立的法律体系或法律部门来调整这种国际民商事关系。于是,现代商人法应运而生。但是,这并不意味着商人法制度就能取代冲突法制度。实践中,应当将冲突法与统一实体法和现代商人法结合起来,即坚持多元主义的立场,采用多元主义的方法,以圆满解决国际民商事交易中的法律问题,更好地调整国际民商事关系。     

和谐社会视阈下的利益冲突及整合

中国社会正在由传统向现代转型,各种利益冲突越来越突出。利益冲突具有长期性、普遍性和多样性的特点,现阶段我国的利益冲突表现为利益主体及需求日益多元化;物质利益矛盾居于中心地位,收入差距扩大引发的矛盾突出;社会利益表达机制不健全,导致利益群体矛盾的激化。利益冲突根源于人的利益与利益实现方式之间的矛盾。利益整合是对各种相互冲突的利益进行整合以形成共同意志的过程。通过利益的事实选择和价值判断,使利益失衡趋于利益平衡。     

新兴行业行政规制的正当性与界限——基于打车软件行业的现实主义观察

新兴行业基于社会利益需求而产生,在意思自治的法律空间里成长。由于新兴行业冲击原有的法律所保护的利益秩序,由此引发行政规制。从打车软件行业行政规制的过程可知,基于社会公共利益的行政规制具有内在正当性,但这种规制不可避免具有负外部性,很可能影响乘客整体利益的实现,阻碍社会新兴行业的创新与发展,因此这种行政规制必须在法治框架内进行。基于行政法治思想,新兴行业行政规制应当遵守合法性原则和合理性原则。合法性原则要求行政规制必须注重法律依据、执法主体、执法程序和执法手段的合法性,合理性原则要求行政规制必须平衡考量新兴行业中的社会公共利益和私人利益,达成两者平衡,促使新兴行业的健康有序发展。     

防止利益冲突制度建设的价值意蕴与实现路径

利益冲突与腐败有着密切联系,利益冲突是腐败的诱因,腐败是利益冲突的结果,因而防止公职人员利益冲突是源头治腐的重要途径。基于预防腐败,整合廉政制度体系,密切党群关系,克服行政伦理困境的需要,必须大力推进防止利益冲突制度建设。推动防止利益冲突由“党内法”走向“国家法”,注重配套制度的衔接与耦合,健全监督制度并加大惩治力度,开展廉政伦理教育培训,分别构成了防止利益冲突制度建设的方向、基础、抓手和保障。     

比例行政原则的经济分析研究

如果仅仅囿于法学领域,比例行政原则中妥当、必要、最小侵害、法益衡量等抽象概念难以摆脱主观色彩。最大限度地使判断标准客观化成为比例行政原则准确适用的重要命题。经济分析法为比例行政原则带来一种数字化的理性视角,弥补该原则运行过程中缺少客观具体衡量标准的缺陷,提供更为理性清晰的推理方式,使其运行不再是单纯逻辑和文字的理论整合。成本收益分析、帕累托效应规则的引入,将使行政手段的类型选择、量度掌控和所涉法益衡量达致理性最优化。对法学中的比例进行经济分析,是一种探寻更理性把握比例行政原则的方法论上的尝试。随着学科交叉理论研究的深入以及以判例制度为核心的司法实践的积累,我国急需构建符合国情的践行比例行政原则的技术理论体系。     

亲属身份法益损害赔偿制度探析

亲属身份法益是民事主体基于特定亲属身份关系而产生的、与人身不可分离的合法利益。亲属身份法益的专属性、对世性,因其绝对权性质而享有身份法益侵害之请求权。亲属身份法益侵害属一般侵权行为,适用过错责任原则。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》肯定了亲属身份法益受到不法侵害时的损害赔偿诉讼请求权、诉讼主体和损害赔偿范围。     

民事法益的习惯法保护

通过适用民事习惯法保护法益,是民事习惯法作为法律渊源发生作用的一个结果。习惯属于一种＂习惯权利＂,大多数的＂习惯权利＂都会随着立法程序的确认转化为＂法定权利＂,而还有部分的＂习惯权利＂没有转化。此种剩余部分的＂习惯权利＂中的部分又会在实践中发挥其习惯的调节功能,从而表现为法律所保护的权利之外的法益。     

法益概念的重新解读——支持“二元论”的一个理由

结果无价值论与行为无价值论（二元论）之间的对立是目前刑法学界最尖锐的学术争论,由此引发的关于违法性的本质究竟是法益侵害还是规范违反的立场之争。＂二元论＂的主张有其合理性,但理由应当是利益与伦理内涵的同质性。这决定了对法益侵害的考察必须放在伦理规范的框架之中才有意义。这就意味着纯粹的结果无价值显然不能合理地揭示违法的实质。只有坚持＂二元论＂的主张才能化解这些矛盾。而且,坚持利益与伦理的同质性,有助于深入对实质违法性的研究。     

论自我交易中董事的忠实义务

现代公司治理中,掌握经营权的董事可能借由其经营权追求自身利益枉顾公司利益,进而伤害股东权益。在董事与公司的自我交易中,为了规范董事滥用职权,维护公司特别是股东合法权益,在比较法的视野下,通过对比分析我国与其他国家和地区的规范董事自我交易的法律理论与司法实践,提出了按照利益回避原则建立股东会或董事会事前审查决议制度,加强注意义务与忠实义务的双重约束,强化董事自我交易的惩罚性赔偿责任。     

法律方法视角下新兴权利的司法困境类型与应对

新兴权利是指那些具有一定法理正当性或现实共识基础但缺乏直接明确法律依据的新兴利益形态及其诉求。基于类型化思维,新兴利益诉求向新兴权利转化的司法过程可分为“权利确认”“权利定型”“权利论证”等三个存在逻辑递进关系的环节。新兴权利司法困境的应对与法律方法的运用存在密切关联,法律方法运用不当会对新兴权利类案件的裁判实践造成诸多消极影响。完善法律发现、利益衡量、法律解释、法律修辞与法律论证等法律方法的运用,有利于更好地发挥司法在促进新兴权利法治化进程中的价值和功用。     

中国行政公益诉讼的法理检视

近10余年来,无论是学界还是实务界皆对公益诉讼这个命题关注有加,尤其是对行政公诉,大量研究成果系统性地介绍了西方国家的行政公诉机制.但是,中国的检察机关从权力性质上讲是司法机关,从功能定位上说是宪法所专门规设的法律监督机关.如果置法治语境于不顾,强行赋予检察机关以不符宪法定位的公益诉讼人身份,不仅存在着难以克服的滥诉风险,而且由此带入行政公益诉讼程序中还会引发诉讼本身的异变,继而生成一系列不利于公益保护的负面效应.然而这并非检察机关刻意为之,归根到底还是法律监督疲软无力的问题.所以,为了行政公益诉讼的良好实施还需回到原点,在司法改革的背景下进一步完善法律监督机制及其运行架构.