论施密特的具体秩序思维

施密特将法分解为规范、决断和具体秩序三个基本要素,具体秩序是规范生成与适用的背景,是决断的制度性条件,因而是法的最终概念。具体秩序生成于社会内部,其形式载体是制度,实质内涵则为正常情形下的整体状态,包含功能主义秩序和伦理实质两部分。具体秩序思维可以通过概括条款得以贯彻,实现对形式主义的扬弃,但这引发了法律不确定性问题。施密特主张通过"共识性"方案解决这一问题,但却为纳粹意识形态介入法律提供了通道。尽管如此,施密特的法理论在深化对于法律本质的认识上的智识努力仍是值得肯定的,为我们提供了一个看待"法"的多元视角。     

国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照

国际私法的核心在于法律选择或法律适用,国际私法的正义就是涉外民商事案件法律适用上的正义,在国际私法尤其是18世纪中期以来的历史演进中,体现为冲突正义和实质正义的此消彼长和相互依存关系。萨维尼所架构的多边主义的法律选择学说主张涉外民商事案件应适用空间上最适合的法律,是为冲突正义;美国冲突法革命中诞生的若干理论强调适用案件处理结果上最适当的法律,是为实质正义。囿于各自的缺陷,冲突正义和实质正义皆不足以单独实现对当今涉外民商事纷争的合理调整,二者的和合共生才是涉外民商事案件解决的最佳之道。从经济学的角度而言,实质正义是极点,冲突正义是均衡,二者共存的途径是将实质正义的精神内蕴至冲突正义的外化规则中,经由冲突正义达至实质正义。     

政治哲学视野下的公民不服从

作为政治哲学范畴的公民不服从形成于晚近时期,但作为人追求正义的实践本性萌发于古代,并随着人类实践和主体性的发展,其内涵和外延不断地丰富和拓展.公民不服从作为一种"违反法律的行为",其正当性主要源自"自然法"和"社会契约论"观念.公民不服从适用于具有现代社群正义感公民组成的民主、法治社会,且社会效果有利于社会正义与和谐时,方能起到建设性功效.     

"法制不统一国家法律的适用"的立法设计与论证

法院在审理涉外民事案件时,经常会面临法制不统一国家法律的适用问题.在这方面,我国立法无明确规定,存在立法上的空白.为配合我国正在进行"涉外民事关系的法律适用法"的立法,文章对其中的"法制不统一国家法律的适用"条文进行了设计,并从立法和实践的角度,对"法制不统一国家"的内涵、法制不统一国家法律的适用方法等问题作了说明和论证.     

"原则的引入"与"法律与道德分离"命题——以法学方法论为视角

在《法律的概念》第二版的后记中,哈特将"原则"作为不同于规则的另一元素引入了法律体系。这种在法律概念的外延上的扩充,不可避免地对其一贯持有的"一般性、描述性法理学"的方法论立场造成了冲击。在把"原则"补入其理论体系的过程中,哈特的法律理论的自恰性与解释力经历了严峻的考验。从整体上看,原则的引入并没有对分析实证主义的分离命题构成严重威胁,但从内部来看,分离命题的消极性倾向却经由原则问题得到更加细致、清晰的阐释。     

法律方法与法学方法概念辨析

随着法学(律)方法论研究的不断深入,法律方法与法学方法两个概念之间的关系亦成为学界争论颇多但尚未达成基本共识的问题。在法学理论界,存在着对这一问题的多种看法。通过分析这些不同的观点可知,在区分法律方法与法学方法的同时,亦要将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来,由此才能厘清法律方法与法学方法的区别和联系。应该提出一个新的概念,即"法的方法"来统摄法律方法与法学方法,进而形成一个新的"法的方法"的逻辑体系。     

论法律的“惰性品格”及其消减——博登海默的阐释及启示

博登海默阐释的法律惰性品格是指法律自身无法摆脱的保守性、僵化性和压制性等弊端,并紧切秩序价值与正义价值分析法律惰性品格的生成理路,力图通过法的自给性完善和衡平原则、能动司法、调解仲裁等方法的适当运用来尽力消减法律惰性品格的消极影响,从而为良法之治提供法理与实践支撑。     

对我国公司社会责任法律规制的技术探讨

公司应当承担社会责任已为业界和理论界所共识。公司社会责任应该具有明确的法律内涵和外延,并且在法律的范畴内应该有其实现路径和责任的追究机制。这是公司社会责任得以实现的前提条件,也是防止公司社会责任被泛化的核心要素。当公司承担社会责任被作为一项法律原则予以确立,同时,这一法律原则也就贯穿于公司法的规则之中。在具体的法律适用上,可以通过司法解释的方法解决公司社会责任法律的实现问题。     

正义与侵权行为法归责原则的类型演进

作为行为标准的正义,具有是非标准、善恶标准、度的标准三个内涵层次。侵权行为法归责原则的类型演进与正义内涵层次的展开高度关联,具有同质性。结果责任采客观的是非标准,古典过错责任始将是非标准与主观的善恶标准相结合,主观过错责任则极度张扬善恶标准。是非标准与善恶标准的不断磨合,引发了过错客观化的发展,过错责任内部多元化。一些固有危险的权利的涌现使是非标准内化,成为无过错责任或严格责任的基础和根源。随着法律实践的复杂,过错责任、无过错责任的适用不免产生结果与其正义目悖论的情形,促使度的标准相对独立化,衡平责任或公平责任应运而生。侵权行为法归责原则的双重多元化是正义内涵不断扩张和拓深的结果。     

相似作品间的侵权认定及损害赔偿--以一起著作权之争判例为线索

相似作品间的侵权认定,在著作权司法实践中涉及下列因果相联的几个问题1.所争议的作品是否受著作权法保护;2.著作权法保护的作品必须具有"表达的独创性";3.将原作品和被控作品进行比较,运用思想表达二分法,判断是否侵权及侵权类型.为此,必须恰当地判定如何进行损害赔偿,以一定的救济措施解决相似作品间的侵权之争.     

从司法实践透视成文法国家法律适用的正当性——由实践个案引发的思考

对于法律适用的问题,成文法国家与判例法国家一直有着不同的理解和认识.在成文法国家,法律适用要遵循相关的原则及既定法律条文的规定,在通常情况下,没有调和的余地,以维护法的权威性与稳定性.但在司法实践中成文法国家固有的法律适用原则在维护法的权威、尊严与稳定的同时,却可能会造成法律偏离真实正义的结果.即出现依据法律务文的判决背离现实合理性的结果.为了达到法律适用的公正性与合理性,实现法所追求的公平正义,成文法国家有必要借鉴判例法国家在法律适用过程中所注重的合理性与合法性的价值判断,解决目前诉争不断和恶意缠诉导致的浪费司法资源现象,从而起到克服法的局限性、稳定社会与法所追求的公平正义之目的.     

论刑事诉讼论证的可废止性

法律论证是一种法律职业技术与基本法律方法,对法律论证的不同认识会影响法学研究者与司法职业者的思维进路。本文通过检验证人证言论证这一刑事诉讼论证中常见的论证模式,展现并分析了可废止性,即论证结论的可谬性,是刑事诉讼论证的重要特征之一。强调在案情复杂的刑事诉讼中,控、辩、审三方都不能简单认为自己掌握了客观事实、绝对真理,要尊重刑事诉讼论证的可废止性特征,用经过法律程序反复质证重塑的,与现有证据不相矛盾的符合法定标准的法律事实作为量刑依据,以实现程序正义与实质正义相结合的社会正义。     

论中国湿地法律定义

我国湿地资源丰富,在经济快速发展与资源日益短缺的矛盾中,确保湿地的可持续发展是构建和谐社会的重要环节。我国尚未制定统一的全国性湿地保护法律,尽管一些省份颁布实施了湿地保护地方性法规,但对湿地的定义未能形成统一的意见。文章通过探讨我国现有行政法规、地方性法规对于湿地的定义,结合我国湿地保护实际,提出对我国制定明确、统一的湿地法律定义立法的建议。     

什么是法律实施?——兼及相关概念之法理辨析

到底什么是"法律实施",哪些行为、哪些社会结构属于法律实施的范畴?中国法学界对此莫衷一是.法律实施这一概念经常与法律运行、法律执行混用.媒体报道和学术论文中都偏好用法律实施、法律执行等词语作为标题或者关键词,但是这些词语的混用、滥用乃至误用也随之而来.到底这三者有何区别和联系?汉语中的这三个概念,在西文中有着哪些近似或者易混淆的概念?本文试图指出法律实施在法律运行框架中的概念的内涵、本质、特征及其语境,依据法学研究中科学概念界定的基本方法论,对一些错误的概念及其应用提出了相应批判,并讨论法律实施的理论框架.     

论法律观点与法律制度

论法律观点与法律制度｛俄阳．库德里亚夫采夫７０年代，苏联法制国的思想已经形成，然而，人们仍需要对法律下新的定义，需要区分ｎｐａ。ｏ法·法律）和。ａ。ｏ。（法·法令）两个概念。８０年代，前苏联的法学家主要从３个方面来区分上述两个概念刁．法律概念的外延比...     

法律正义:和谐社会的制度基石

社会正义是和谐社会的基本要义,制度正义是构建社会正义的基础,而法律正义作为最根本的制度正义就成为和谐社会建设的制度基石.和谐社会离不开法律正义,应该依靠法律正义来推动和谐社会的构建,依靠法律正义来保障和谐社会的实践,依靠法律正义来引导和谐社会的发展.在和谐社会视域下,立法正义、守法正义、执法正义与司法正义成为实现法律正义的基本途径.     

马克思对财产权和作为商品价值形式的现代正义观念的批判

当代主流政治哲学对正义(公平)概念的建构，既是对商品交换价值的盲目崇拜，也是对那种无言的、感性的实践世界源泉的封锁。基于历史原则和现实原则，马克思从对正义信条的经验辩护转向了正义的拟喻性本质，将时代正义概念的谬误起源，聚焦在正义想象和正义理论对财产主题的关注上。马克思财产权批判的思想价值在于指明了正义观念在资本主义时期的基于较低层次经验知识“内涵”,也就是有关商品价值形式所建基的法、道德的一般理论。现代人们表达这种思想的法律、道德概念或术语都有一个掩盖剥削的外在化的发展历程。对于正义、公平的含义，应当在比主流政治哲学所主张的现实得多的范围内加以把握，在应然世界和实然世界的矛盾澄明中，摆脱关于神圣化正义论之哲学论述。     

法律方法的概念及其意义

对法律方法概念的研究有重要意义,它是建立学科体系的逻辑起点.法律方法是方法论中的特殊领域,其特殊性表现在法律原则、规则与程序本身就是维护权利、保障秩序的方法,所以法律方法是" 方法"中的方法;法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重,又必须是对规则的灵活与智慧地运用.各种法律方法,我们在对其研究的时候是单独的方法,但法律人运用的时候却是综合性的,从这个角度看,法律方法的实质是法律思维方式.     

法律原则的适用方式

法律原则问题的提出是从法的适用角度出发的。因此,研究法律原则的最主要的维度是如何适用它。法律原则的适用方式——不同于法律规则的适用方式(涵摄)——是平衡,而且这种平衡的方式是一种理性方式。法律原则适用的过程中需要考虑的主要因素包括:相互竞争的原则在具体个案中的重量、相互竞争的原则的抽象重量以及原则的经验性前提的可信赖度。     

公益捐赠行为的法理剖析

"希望工程"、"捐资办学"以及98年夏的抗洪救灾等均反映出"公益捐赠"行为在我国当前阶段所发挥的重大社会经济作用,然而对这一行为在法律体系中的坐标未能确定,导致立法滞后性的出现.公益捐赠行为的法理内涵、法律性质、法律效力以及对公益捐赠人利益的法律弥补方法的提出,将为公益捐赠法律制度的建立提供素材.