论我国民法典编纂与商事立法的路径选择 ——基于比较法研究的域外经验

我国民法典编纂过程中,采用民商合一还是民商分立的立法体例,是本次立法面临的重大课题.对此民法学者与商法学者之间存在着意见分歧.从二者之间的论争可以看出,争论的核心其实在于商法是否具有其独自的存在理念.从民商分立的大陆法系国家法国、德国以及日本法的考察中可知,其各自商法典的形成都是当时的政治、经济原因所致,并没有独特的理论基础.对于我国现今正在进行的民法典编纂而言,探讨民商合一还是民商分立已然没有意义.在我国民法典体系下,民法与商法之间的关系应该是:民法典与商事单行法并存,不必制定独立的商法典,亦无必要制定过渡性的商法通则.     

民商合一立法体例的中国模式

民商合一与民商分立这组概念,对于大陆法系各国的民商法立法体例的分类描述仅仅具有形式化的意义。民法作为私法的一般法,商法作为私法的特别法,二元结构的统一私法体系在实质意义上都是奉行民商分立的,商法相对于民法的独立性应该得到强调与重视。为实现商事法律规范的系统化、体系化与科学化,“民法典+商法通则+单行特别商事法”的立法体例应该成为创新型立法模式选择,这有利于改观我国长期以来民商不分的立法现实存量,以及杜绝由此而生的诸多弊病。     

经理权性质的法律分析

我国没有对经理权问题进行统一立法,《公司法》对经理问题的规定不足以应对现行司法实践的需要。对于经理权的性质,存在着代理权与代表权的争论,但两者在适用时都存在着不能满足商事代理特殊需要的问题。英美法系国家对经理权的态度是将其作为代理法的特殊问题进行处理。而大陆法系国家则通过区别论将经理与公司、经理与第三人之间的法律关系作了内外部的划分。将大陆法系的区别论加以适当的改造,对我国经理权法律制度的构建具有重要的借鉴意义。     

民、商法的同源性研究——兼论我国商事立法的模式

大陆法系的民、商事立法基于其与罗马私法的一脉相承,体现出惊人的同源性。我国的民、商事立法在总体上继受了大陆法系的传统和经验,在进行商事立法时,我们应建立“合而不一,分而不离”的实质商法主义之民商分立模式。     

论我国民商立法模式的理论歧向与实践选择

关于我国民商立法模式的理论纷争由来已久,一直未曾彻底消弭。文章在对几种代表性的理论观点进行简要介绍的基础上,逐一展开评述。进而认为我国应遵从现行的民商立法模式——坚持民商合一的大前提,在创制统一民法典的同时进一步完善现有的商事单行法体系,并根据社会发展的需要制定一系列新的商事单行法。     

民法典制定背景下的合伙立法

在民法典制定中,合伙立法应区分协议型合伙与组织型合伙、民事合伙与商事合伙,民法总则的民事主体制度中应以组织型合伙、民事合伙为基本规范对象,商事合伙则应规定于商事特别法之中,而协议型合伙应主要受债法规则的调整。商事合伙可以一般适用民事合伙的规则,但民事合伙一般不应准用商事合伙的法律规定,隐名合伙制度也应在民法典中做出规定。     

论现有立法下商事行为和民事行为的区分

我国学术界一直将“民商合一”作为重要理论之一,“商法是民法的特别法”这样一种说法几乎成了学界的经典学说。但商事行为有其自身的特殊性,并且从大陆法系国家立法上看,商事行为同商事主体密切相连,商法逐渐从民法中脱离出来形成单独的立法。因此,我们应该从商事行为的概念、特征以及与民事行为的联系和区别等方向来真正理解其本质,并根据私法的概念和原则构建这一制度。     

民法分则物权编中商事担保规范的立法选择——基于三类规范的视角

现代市场经济语境下,担保的功能定位已经不限于债之保全,更多的是商事主体以较低成本扩大融资规模的重要手段。我国担保制度不乏"商事"元素,但受限于物权体制,在立法和实施中存在规则缺失、制度障碍、裁判标准混乱三大问题,这已成为影响我国营商环境进一步优化的"短板"。商事担保规范在民法典物权编中的完善必须设立科学的立法选择标准,从而实现民法与商法的"帕累托最优"。根据商事担保规范与民事担保规范的相互关系和区分程度,可以将类型化划分为"替代型""互补型""冲突型"三类规范,以此设立合理的商事担保规范加入民法典物权编的口径和标准,同时针对不同类型的商事担保规范设计加入和完善的方案。商事担保的完善不限于"典内",更重要的是通过"典外",特别是通过法律适用进行完善。     

商法通则的建构渊源

从民法和商法的关系到<商法通则>的制定以及怎样制定,一直是学界讨论的热点问题.文章首先从理论与实证两个角度对"民商分立"与"民商合一"的体制进行了详细论证,结果发现无论是民商分立的法典还是民商合一的法典均不适合我国国情.为此,我国必须跳出传统法典模式,制定<商法通则>既接轨于<民法典>又统帅商事单行法.同时,针对<商法通则>制定的指导思想,从"本土性原则"、"国际性原则"、"独立性原则"三个方面作了系统阐述.     

民商合一与民商分立之实质探究——兼论民法典中商法规则的设计

民商合一与民商分立之争其实质是立法模式之争,"法律部门说"和"法律制度说"都是这一问题的错误演绎."民商完全融合论"、"民商分立论"及"大融合、小分立论"都有其固有的缺陷,在现实立法中难以从理论变为实践.以民法典之外另立<商事通例>为标志的"民商实质合一、形式适当分立"的三级层次立法体例是民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果.     

试论当代民事立法中民间民事习惯的缺失

我国物权法草案标志着我国民法典的制定颁布迈出了关键的一步。这是我国法制建设中意义深远的一件大事,但其中也存在着忽视民间民事习惯调查、整理和吸收这一隐患。从西方历史法学派民法典理论、大陆法系主要国家立法实践以及我国近代以来的经验中,可以证明民间民事习惯确有其独特的优势和功能,值得对它进行深度挖掘,充分利用。唯其如此,才有可能使我国的民法典更具有现实价值和长远的生命力。     

合伙的法律定位初探

合伙是第三类民事主体 ,有契约性和组织性的特点 ,商事合伙与民事合伙在现实中很难分清他们的界限。我国现行立法在这方面存有明显的漏洞 ,其原因在于没有坚持民商合一的立法传统。对法人能否成为合伙人 ,立法界学界都有分歧 ,但是从法理及经济活动的实践分析 ,应认可法人的合伙人的地位和资格。     

论商法的独立性

所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:一是是否存在形式上的商法或商法典;二是商法能否作为独立的部门法存在;三是商法与经济法的关系,是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识,对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。一、民商合一与民商分立:形式商法的独立性问题考察大陆法系国家民商法的历史进程,可以发现:自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中,大陆法系多数国家均仿法国立法模式,分别制定了自己的民法典与商法典,如德国、日本、西班…     

中国崛起背景下商事立法模式研究

中国崛起的过程就是以商法为基础的法律规则体系不断调整、更新和完善的过程.现代中国商事立法体制依旧沿着民商合一轨道,以《民法通则》和正在起草中的《民法典》为基本法,以商事单行立法为特别法的形式蔓生着.此种商事立法模式发展有两大动因:一是国际上商事单行立法风潮;二是中国民法法典化运动.中国崛起背景下,商事立法模式面临挑战:一是经济、社会领域的深刻变革;二是现有模式的局限.在对现有商事立法模式设想逐一分析后,指出《商事通则》模式的优势在于:一是适应了社会生活的需要;二是形成商事立法基本体系.《商事通则》模式应是我国商事立法模式的恰当选择.     

完善我国日常家事代理制度的法律思考

日常家事代理是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时,可代理另一方行使相应权利。我国现行民事立法中并没有规定日常家事代理制度,但司法实践中经常出现基于日常家事代理事实的法律纠纷,迫切要求立法层面就日常家事代理的范围、内容、方式、原则、法律责任等做出明确规定。在相关立法出台之前,我国应在司法层面对法官审理日常家事代理纠纷的自由裁量权予以规范和限制。     

无因管理中管理人的义务与权利

我国无因管理立法方面存在不足。借鉴目前世界上主要大陆法系国家和地区在此方面的立法 ,我国在制定民法典时 ,应汲取国外的立法经验 ,对管理人的通知、管理、报告、损害赔偿等义务加以周全地规定。对于管理人的权利 ,我国现行法律上有规定 ,但在对损失赔偿、负担债务偿还请求权方面的规定还有欠缺 ,需在制定民法典时完善     

《法国民法典》对“独立担保”制度的确立——法国民事立法新特点之实例解读

2006年3月起《法国民法典》正式将"独立担保"确认为一种"人的担保",不仅丰富了大陆法系的立法例,而且也集中展现了进入新世纪法国民事立法改革的特点——以我为主,适应实务。法国"独立担保"的立法,无论对于担保制度的研究还是世界民法新动态的研究而言,都具有重要的比较法意义。     

试析商法的调整对象与调整方法

中共中央在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》中指出,在建设与社会主义市场经济相适应的法律制度工作中,要"进一步完善民商法律......"。随着我国改革开放的全面发展和市场经济体制的建立,我国商事关系在社会关系中所占比例日益扩大,商事立法已明确地提上了议事日程,立法步伐也随之加快。经过几年努力,我国的商事立法已初具规模。一、我国商法的现状--民商合一商法,亦称商事法,是指以民商事方法调整商事关系的法律规范的总称。商法规范的是人们在从事商事经营与商事交易过程中应遵循的活动规则,规范的是商业主体（商…     

从民事单行法到《民法典》:守成与创新

我国《民法典》的编纂是对民事单行法进行"扬弃"的过程。我国民事立法虽受潘德克顿观念影响而继受以德国为主的大陆法系的立法体例,但基于历史惯性、社会现实、体系因应、伦理观念等原因,我国《民法典》的立法体例、物权主体、合同效力、人格权利类型、亲等制度、继承顺位及多数人侵权制度等明显具有守成的一面;而社会变革、交易保护、政策调整、价值协调等因素则决定民法典各编在权利体系、交易与担保规则、未成年利益保护与财产分配、权利保障与责任承担等方面具有更多的创新。本次民法典编纂的守成与创新,相当程度上系基于我国实践经验,其实用主义的立法态度值得肯定,亦将成为我国社会发展之佐证。     

律师风险代理制度探析

通过对国外律师风险代理制度的立法比较,论述了我国建立这一制度的实践价值和障碍,进 而提出构建我国律师风险代理制度需要通过对其适用范围、基本开支的支付、律师请求留置 权的赋予和律师收费评定制度等方面进行立法来加以规范。