哈特"法律规则说"的贡献与启示

哈特作为新实证主义的法学代表,立足于英国的司法现状提出了著名的"法律规则说"。该学说得以提出是在批判奥斯丁的"法律命令说"基础之上,并运用日常语言哲学的分析方法而形成的。哈特从规则的"内在方面"阐述了义务的真实含义,区分了"被迫"与"义务"的概念,从而厘清了"法律命令说"的错误。文章认为该学说的主要贡献可以归纳为如下几个方面,即引入语言哲学新方法、采取内在观点新视角、激发论战与回应、倡导法治国家的规则之治,其理论贡献对于我国法制建设有重要的启示意义。     

法律规范与法律规则--凯尔森与哈特的法律概念之比较

凯尔森和哈特对法律的概念有不同理解,凯尔森将规范作为法律的上位概念,而哈特则将规则作为法律的上位概念,法律规范和法律规则分别是他们认识法律的基本概念。凯尔森通过规范的观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在,奠定了法律科学独立的基础;哈特则通过规则的观念强调了法律同现实生活的密切联系,使法哲学在西方学术界重新恢复了活力。通过法律规范和法律规则的概念分析,对两位分析法学名家的理论可以有进一步的理解。     

法律方法的概念及其意义

对法律方法概念的研究有重要意义,它是建立学科体系的逻辑起点.法律方法是方法论中的特殊领域,其特殊性表现在法律原则、规则与程序本身就是维护权利、保障秩序的方法,所以法律方法是" 方法"中的方法;法律方法既强调了对法律规则与程序权威性的尊重,又必须是对规则的灵活与智慧地运用.各种法律方法,我们在对其研究的时候是单独的方法,但法律人运用的时候却是综合性的,从这个角度看,法律方法的实质是法律思维方式.     

法律的历史基础

法律的基础是什么,这需要从其历史基础、社会关系基础以及道德与宗教基础三个维度来考察。实证主义法学派是把法律视为政治工具,自然法理论则把法律视为道德工具。而历史法学派则把法律看做群体记忆的表示,历史发展中的社会特质。实证主义法学理论与自然主义法学理论之间的紧张关系在最近几十年中开始出现了某种程度的缓和,然而,自然法学者与实证主义最终在对法律规则的解释上还是分离的。实证主义与法律自然主义之间的争论所缺失的是对法律历史维度规范性意义的认识,这种冲突可以在历史具体情形中得以解决。历史在其动态意义上与政治和道德、意志和理性一起成为法律的基础。必须援引历史才能对法律产生一种适当的理解。将历史法学加入到流行的政治法学派和道德法学派中去,以一种新千年的眼光来看待处在危机中的西方法律传统,以及西方法律传统与其他法律传统的融合。上述三大学派的融合,即或许可称做整体性法学。     

法律方法与法学方法概念辨析

随着法学(律)方法论研究的不断深入,法律方法与法学方法两个概念之间的关系亦成为学界争论颇多但尚未达成基本共识的问题。在法学理论界,存在着对这一问题的多种看法。通过分析这些不同的观点可知,在区分法律方法与法学方法的同时,亦要将法律方法与法律方法论、法学方法与法学方法论区别开来,由此才能厘清法律方法与法学方法的区别和联系。应该提出一个新的概念,即"法的方法"来统摄法律方法与法学方法,进而形成一个新的"法的方法"的逻辑体系。     

"韦伯命题"的旨趣及启示

"韦伯命题"集中探讨了16世纪欧洲宗教改革之后的新教伦理与近代合理资本主义之间的关系问题.首先,新教伦理的"天职观"将宗教活动解释为世俗的经济活动,为近代合理资本主义的发展提供了伦理上的精神支持;其次,"预定论"思想排除了信徒通过教会、教士、圣事而获得赎救的可能性,实现了教徒从改变自我到改变世界的转向;第三,"世俗禁欲主义"则将创造财富视作获得赎救的最好的手段,为近代合理资本主义的发展奠定了物质基础."韦伯命题"遵循"价值无涉"的原则,其理论阐释并不具有欧洲文化霸权的价值取向."韦伯命题"基于当时西方资本主义的时代状况,侧重于分析曾经支撑过资本主义起源的精神体系,在本质上与马克思学说并不是决然对立的.针对韦伯所提出的命题,新儒家结合中国问题在对"韦伯命题"的回应中,存在着对其理论的牵强比附.中国的研究者不应该用一种机械的方式套用韦伯的理论,在重新考虑中国问题时应该形成自己独有的思想创造.     

时际法与领土的取得——基于解决领土争端中的理论与实践

时际法原是国内法的概念,用以解决新旧法律在时间上的适用范围问题,其精髓是"法不溯及既往"原则。时际法自1928年首次在帕尔马斯岛仲裁案中适用后,国际司法机关在领土争端案件中数度予以适用。本文对国际法上的时际法及其现今在解决领土争端中的理论和实践作了一些评述和分析,以使人们对时际法的概念和作用有比较全面的认识。     

确定性的显隐——乡村叙述的嬗变与"三农"的再认识

引言 关于农村、农民的现代书写,以知识分子敏锐感受到的现代性对乡土中国的冲击为基质,引入了国民性省思与现实主义关切.从五四新文化运动开始,伴随"劳工神圣"与"到民间去"的平民意识自觉,乡土文学与感时忧国、新民立人的时代命题相结合,成为现代文学的主流脉络之一,在其发展过程中,也曾出现了以自然人性为宗旨的乡野边民的忆念与想...     

"哲学观"与"哲学"的概念界定

哲学概念与哲学观具有完全不同的性质。哲学概念是描述性的;哲学观则是规范性的。哲学概念的描述性特质决定了众多研究者所给出的不同的"哲学"定义相互之间是一种互补的关系,它们不同程度和角度地从"形式"方面对"哲学"这一事物或现象进行了经验性地把握;而哲学观的规范性特质则造成了不同研究者的课题选择、理论视角及解释原则等大相径庭、各异其趣的可能性。澄清这一区别,会使我们对哲学自身的定位等问题产生全新的看法。     

什么是法律实施?——兼及相关概念之法理辨析

到底什么是"法律实施",哪些行为、哪些社会结构属于法律实施的范畴?中国法学界对此莫衷一是.法律实施这一概念经常与法律运行、法律执行混用.媒体报道和学术论文中都偏好用法律实施、法律执行等词语作为标题或者关键词,但是这些词语的混用、滥用乃至误用也随之而来.到底这三者有何区别和联系?汉语中的这三个概念,在西文中有着哪些近似或者易混淆的概念?本文试图指出法律实施在法律运行框架中的概念的内涵、本质、特征及其语境,依据法学研究中科学概念界定的基本方法论,对一些错误的概念及其应用提出了相应批判,并讨论法律实施的理论框架.     

理想与现实之间——论法学流派与法治

:西方各主要法学流派对法治的看法各不相同。自然法学从必要性的角度论述法治 ,讲的多是法治的优点 ,属于对法治的建构性论述。分析实证主义法学较为注意法律的独立性、完善性、稳定性以及意义的固定性 ,主张从技术层面上支持法治。社会法学派既看到了法治的理想成分 ,也看到了法治在现实中的命运 ,对法治的研究属于解构性的。法律解释学具有很强的包容性 ,如果这一学科能吸收自然法学等流派的价值和原则 ,就能建立起理想与现实相统一的法治理论     

论法律上的"应当"

"应当"是法律科学中最重要的关键词之一.讨论法律上的"应当",首先应该关注法律上的"应当"与道德上的"应当"的关系问题.作为行为评价尺度,法律上的"应当"具有普遍的标准.而道德上的"应当"则不具有;作为社会约束机制,法律上的"应当"具备合法的强制力量,而道德上的"应当"则不具备;作为不同的评价体系,二者可以同时发挥作用.法学上的"应当"也影响着法律上的"应当",二者是"使用"与"提及"的关系.     

论胡塞尔的"真理"及其与逻辑实证主义"真理"的区别

胡塞尔意义上的真理扎根于"前语言"的被动综合、想像力的自由变更以及本质直观等活动,是一个预先已经囊括了所有可能性的领域,不随着视域的展开而"突变"或者被"涂改".这样一来,在胡塞尔那里,命题就从"前语言"活动那里获得了一种预先的证实.从这个意义上讲,胡塞尔意义上的真理是绝对确定的真理.而逻辑实证主义没有看到前语言活动,或者只是看到了前语言活动的某一个环节、某一个阶段而非全部.因此,在逻辑实证主义那里,以语言为其表现形式的命题就不像在胡塞尔那里能够获得预先的证实,而是有待未来经验来证实,这决定了逻辑实证主义的真理只能是个假设.     

质疑物权法定原则

物权法定原则作为物权法的基本原则之一,其僵化性缺陷尽显,阻碍了物权法的发展和社会的进步。文章从哲学、历史学等角度对此项原则的来龙去脉进行了分析,发现其并非立法的产物,而是概念法学的产物,并实证地认为我国立法不应采用此项原则。     

耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起

概念法学和自由意志论是19世纪欧陆主流的法律思想,德国法学家鲁道夫·冯·耶林早期也是概念法学的追随者.从19世纪后半叶起,耶林基于社会目的理论,提出纠正概念法学的目的法学,并从多个理论角度对自由意志论的民法思想作出批判.耶林的理论对后世的利益法学、社会学法学、法学自然主义以及种种反概念主义法学思潮都具有深远的影响.在此意义上,本文认为耶林的思想转型体现了现代民法社会化思潮的开端.     

"方法"称谓之争抑或法律观之争——一场正在兴起的有关捍卫司法领域法律自足性的争论

目前中国法学界有关法学方法抑或法律方法称谓的争论实际上是一场有关捍卫司法领域法律自足性的争论.虽然两者在"根据法律的"、"司法领域的"、"法律内在视角的"、"往事实与规范之间的"等基本立场都是相同的,但两者所持的法律观明显有差异.需要指出的是,捍卫司法领域法律自足性的立场只能是怯律"的立场,而非"法学"的立场,有关方法称谓争论的背后实际上是在进行着法律观的争论.可见,"方法"称谓的争论所引发的是方法论的争论以及法律观的争论,由此,这场"方法"称谓的争论可能会催生出中国法学流派化的法学研究现象.     

事实与价值的二元对立:哈特与富勒论战新探

哈特与富勒论战不仅是两大法学研究方法的正面交锋,也是西方法治思想不可缺少的组成部分。二者的争论体现了法治两大要素的对抗,即事实判断与价值分析。哈特关注社会事实,认为法律规范是一种事实判断,提出"最低限度的自然法";富勒则着眼于价值分析,认为法律规范必然与义务道德发生联系,提出"程序自然法"。哈特事实上主张的是形式法治,而富勒主张的是实质法治。形式与实质的二元对立是法治理念内部存在张力的结果,无论是形式法治还是实质法治都是"良法之治"的必备要素。探析论战发生的背景、争论焦点,对当下中国法治建设有着重大的参考意义。     

立法:法学理论研究的一个视角

在法律实证主义兴起以前,最有影响力的法律理论几乎都将世俗法律的效力归结为某种"高级法"的权威,因此,法律不是人的理性所能控制的,当然也就无所谓理性立法。古典自然法理论提出"法律是人类理性的体现",在承认人的理性能力的前提下,更是将法律归结为人的理性活动的结果,即所谓理性主义法律观。但在法律实证主义视野内,立法并非纯粹的科学活动,而是政治行为的结果,后者并非都是理性的,所以,立法也就不是严格科学意义上的法学所要研究的问题。法律与立法的分离,促使法学研究的重点出现了"司法化"的转变,现代法律科学正是在这个法律规则及其适用的意义上具有了"科学"的含义。20世纪末产生的立法法理学,则尝试拆除法律与立法之间的篱笆,揭示出立法中的理性及其可能性,其为我们提供了一个深化法学理论研究的新视角。     

社会学解释:一种"自由"的裁判方法

作为法律解释方法的一种,社会学解释是指将社会学方法运用于法律解释之中,通过对解释的社会效果的预测和衡量来选择最佳答案.根据自由法学的观点,社会中存在一种反映真实社会生活的"活法",司法过程应运用社会学方法,探求适应当下社会关系的解释结果.在司法过程中,社会学解释方法的运用一方面可以增强裁判结果的科学性和可接受性,另一方面也增大了法官自由裁判的空间.为限制这种裁判的"自由",对社会学解释方法应限定其适用空间.在大多数情况下,社会学解释方法对司法裁判的作用是补充性的或隐性的.     

"善"——工程的属性与实现

在某种意义上,"善"本应是工程的自身属性以及最高级指导原则之一。工程的伦理评价应与工程绩效评价一同构成现代工程评价体系。然而现实工程中,由于责任主体的多元化与约束机制的欠缺,工程伦理评价的落实却非易事。通过在工程的"实"与"善"同时聚焦的工程师角色上准确定位,赋予其更多的权力与责任,并适当借鉴科学、技术领域内的匿名评审与法律领域内的陪审员制度,或可对面向未来文明形态的不断发展着的工程转型提供帮助与思路。