试论非法行医罪的罪过

对于非法行医罪等法定犯的行为犯、情节犯而言,行为人对危害结果的认识,可以直接体现在违法性认识上,其内容应当以行为人对行政法律法规的违法性认识为前提。非法行医罪只能是直接故意犯罪,不包括间接故意。非法行医罪结果加重犯的罪过形式,只能是过失,不应包括间接故意。     

再论刑法的违法性认识

在我国刑法理论界,行为人对违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容,即行为人欠缺违法性认识是否阻却犯罪故意成立一直存在严重的分歧。笔者通过对国内外主要的学术观点进行梳理比较,试图在遵循罪刑法定原则的前提下,对违法性认识的内涵、价值作一探讨,并就“违法性认识必要说”所应体现的立法精神略陈管见。     

犯罪过失中违法性认识的几个问题研究

与犯罪故意的成立相同,犯罪过失的成立也需要具有违法性的认识,因为行为人的违法性认识实际意味着行为人具有蔑视法律的意思即法敌对的意思。但是,故意犯和过失犯的违法性认识在程度上是存在有差异的,对过失罪过的成立,以违法性认识或认识可能性为条件,应当是罪刑法定原则的基本精神。     

违法性认识的本土化

违法性认识是各国刑法都会面临的理论难题和实践难题,在我国径行引入德日刑法的故意说和责任说存在规范依据和基础理论上的本土化障碍。立足于我国《刑法》第13条、第14条的规定和实质的犯罪故意、事实—价值一元式的犯罪构成体系,可以将我国刑法中的社会危害性认识解读为实质的违法性认识,即行为人对自身行为违反国家基本法秩序的认识。在违法性认识的适用上,应当采用以一般人的认识为原则、个别人的认识为例外的适用标准。对违法性认识错误应当分类适用不同的规则,在因规范构成要件要素和行政犯引发的违法性认识错误的场合,可以转化为事实认识错误来处理。围绕违法性认识展开的争论是我国刑法知识转型的一个缩影,而使其本土化才是一条可行的路径。     

论违法性认识错误的罪责效果

行为人对其行为的社会危害性认识与违法性认识虽具有交叉牵连关系,但两者并不是同一层面的概念,其内容、评价的标准、评价的方法并不相同。评价违法性认识错误的罪责效果应该在考虑行为人对其行为社会危害性认识的前提下进行,传统的归责理论具有一定的片面性。根据行为人对其行为是否具有社会危害性认识以及行为人对其行为是否具有违法性认识的可能性两个标准,违法性认识错误可在两个层面上进行分类:缺乏社会危害性认识的错误与具有社会危害性认识的错误;可避免的错误与不可避免的错误。以第一层面的错误类型为基点,将第二层面的错误类型与第一层面的错误类型交叉对应,进而综合评判具体的违法性认识错误之罪责效果。     

违法性认识在故意犯罪成立中的地位

对于违法性认识在犯罪故意中的地位,有不要说、故意说和责任说之分。我国学者有的坚持社会危害性认识必要说,有的坚持违法性认识必要说。其实,无论是社会危害性认识还是违法性认识都体现了行为人的主观恶性,在规范上和道义上都值得谴责,因此,社会危害性认识和违法性认识择一说应当是最为理性的选择,因为它既符合公正的要求,又符合功利的要求。     

犯罪故意成立视野下的违法性认识

违法性认识问题历来是刑法学界争论的焦点。在犯罪故意成立的视野范围内探讨违法性认识,应该从概念界定、构造和价值等方面进行,得出违法性认识是对行为违反法律规范或法律秩序的意识,即是行为形式违法性的认识,并且以直接、现实的认识为已足的结论,肯定违法性认识在犯罪故意中的价值。     

论违法性认识与我国犯罪故意的关系

违法性认识是否为故意的内容，在大陆法系国家犯罪理论和我国的刑法理论中都存在不同的论争。在介绍和评述我国关于违法性认识与故意关系的论争的基础上，从我国的犯罪理论的特征进行分析，违法性认识只能是故意的内容，从而说明违法性认识在犯罪论体系中的地位是和一国的犯罪理论密切相关的。     

持有型犯罪的若干问题

持有型犯罪的立法宗旨在于强化法益保护。它的主观罪过形式是故意,既包括直接故意,又包括间接故意,而违法性认识的可能性是故意之要素。这种主观故意及其违法性认识是由立法推定而来的,因此,在诉讼中,被告人可以提出相关的证据来反驳这种推定。     

违法性认识探析

违法性认识是指认识到自己的行为不被法律所允许,这里的法律是指一切法律规范。社会危害性的非规范性和不明确性决定了它不能成为犯罪故意的认识内容。违法性认识应当成为犯罪故意的必备要素,否定论者提出的否定违法性认识的理由不足以成立。     

论违法性认识之必要

东西方刑法理论的文化思维虽有所不同,但东西方犯罪构成体系大体相同,从刑法保障人权机能的本源来看,刑事归责的最终归宿均应是“责任主义”。在对行为人进行责难或否定性评价时,考虑违法性认识这一主观要素,是责任主义确保刑法保障人权机制得以实现的重要保障,也符合责任主义保障人权不受肆意侵犯的根本宗旨。虽然违法性认识或违法性认识可能性在我国的犯罪构成体系中暂无确切地位,但为了更好地贯彻罪责刑相适应原则,我国犯罪体系也有必要引进违法性认识这一犯罪构成要素。在德日刑法中,违法性认识是独立的责任要素,是故意犯或过失犯必须同时具备的。结合我国犯罪构成体系的内容,把其归入我国犯罪构成的主观方面较为合理。     

一种违法性认识理论的新主张及其在涉林案件犯罪故意认定中的具体运用

以社会危害性认识为参照,将我国学者关于违法性认识在犯罪故意中的地位的诸多观点归纳为单一说、兼容说和主次说三类。在批评和借鉴上述观点的基础上,提出了"社会危害性认识为主,违法性认识可能性为辅说"的新主张,并对其在涉林案件犯罪故意认定中的具体运用进行了讨论。     

犯罪“故意”的学理分析——从一则盗窃案例小议主客观相统一原则

明确以数额较小财物为目标实施盗窃而误盗数额较大财物,但实际违背行为人意志的,属于对象错误而非对象偏离,不能认定行为人具有盗窃罪犯罪故意。对象偏离不是客观要件错误,不影响行为故意的成立;而对象错误可能构成客观要件错误从而成为排除行为故意的根据。犯罪故意是指认识因素与意志因素的统一。一方面,犯罪故意在行为人的行为中,而不只是在行为人的头脑里。另一方面,行为人的行为是犯罪故意的表达过程与实现过程。对故意犯罪而言,主客观相统一,正是认识因素与意志因素的统一。     

论期待可能性的内部层次

期待可能性（Zumutbarkeit）是一种法律上的价值判断，用于评价行为人意志形成和意志决定的两个方面：一方面，评价行为人的认识能力和控制能力，由此而形成的评价标准，笔者称之为认识、控制能力之期待可能性；另一方面，评价对意志决定有强大影响的行为之“客观情状”，由此而形成的评价标准，笔者称之为客观情状之期待可能性。认识、控制能力之期待可能性既决定责任的有无，也决定责任的减轻；客观情状之期待可能性只决定责任的量的减轻，不决定有无。认识、控制能力之期待可能性既包含于故意与过失之中，也包含于刑事责任能力之中；客观情状之期待可能性只是责任的要素，不包含于故意、过失之中。     

论有认识犯罪过失的要素及构造

以无认识过失为样本的过失理论，将缺乏危害结果发生现实性的认识与对结果的无知混为一谈，实质上导致了有认识过失与无认识过失界限的模糊。而对“轻信能够避免”归属于认识因素还是意志因素的摇摆不定，则说明了轻信是认识因素和意志因素之间重要的连接要素。有认识过失与间接故意的区别不仅在于排斥危害结果发生与否的心理事实，更在于行为人对于结果不发生的判断与信赖。信赖结果不发生并据此作出行为决意的才是有认识过失，所以结果不发生的判断与信赖在有认识过失的结构中具有独立的意义。     

论“违法性认识”的重新定位

"违法性认识"学说主要有四种观点,但这四种观点实际殊途同归,都是要求构成故意犯罪需要具备社会危害性的认识,"违法性认识"作为一个构成犯罪故意的要素来说可以不必存在。因此,应该重新定位"违法性认识"在中国刑法中的地位和作用,"违法性认识"仅指"刑事违法性认识",欠缺"违法性认识"不再作为一个认定是否构成犯罪的情节,而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。     

利用紧急避险侵害他人法益的刑法理论分析--以“类电车难题”展开

利用紧急避险侵害他人法益,是指存在紧急避险之客观情状,但行为人主观上却存有利用此情状以达犯罪目的之意思的情形。以“类电车难题”为例,根据行为无价值的立场得出无罪结论,根据结果无价值的立场导出有罪结论。违法性的判断,结果无价值更具优势。据此,紧急避险阻却犯罪或者是因为行为的违法性阻却或者是行为人的责任阻却,而偶然避险阻却犯罪只能是行为的违法性阻却;在符合紧急避险客观条件的情况下,如果行为造成了生命法益侵犯的后果,并不阻却违法,而且行为人有犯罪故意,则成立故意犯罪;如果行为本身没有造成生命法益侵犯的后果,只是造成财产法益或身体法益的侵害,在仍然满足优势利益的条件下,则阻却违法性。行为人故意引起危险,以紧急避险为借口侵犯他人法益的事例,其违法性的认定在于法益侵犯事实可以归属于前行为,此认定思路与利用紧急避险侵害他人法益的情形又略有不同。     

交通肇事后逃逸争议问题研究

交通肇事后逃逸属于刑法中争议较大的一个问题。通过理论上的探讨,要成立刑法上的"交通运输肇事后逃逸",行为人客观上要有逃跑行为,主观上要有逃避法律追究和救助义务的目的;在行为人逃逸造成被害人死亡的场合,行为人对被害人的死亡既可能持有过失,也可能持有故意的心理态度;此外,在交通肇事的场合下,当行为人的逃逸行为构成不作为的故意杀人时,就应按照故意杀人罪来对其进行定罪处罚。     

论有认识犯罪过失的要素及构造

以无认识过失为样本的过失理论,将缺乏危害结果发生现实性的认识与对结果的无知混为一谈,实质上导致了有认识过失与无认识过失界限的模糊。而对“轻信能够避免”归属于认识因素还是意志因素的摇摆不定,则说明了轻信是认识因素和意志因素之间重要的连接要素。有认识过失与间接故意的区别不仅在于排斥危害结果发生与否的心理事实,更在于行为人对于结果不发生的判断与信赖。信赖结果不发生并据此作出行为决意的才是有认识过失,所以结果不发生的判断与信赖在有认识过失的结构中具有独立的意义。     

论刑法理论中的违法性认识

刑法理论中的违法性认识不应仅局限于故意犯罪的场合来讨论.在把刑法理论中的违法性认识分为实质的违法性认识与形式的违法性认识之后,违法性认识应被扩展到过失犯罪场合和刑罚论中予以讨论.实质的违法性认识即社会危害性认识也是过失犯罪的成立必须联系的一个因素.实质的违法性认识与形式的违法性认识通常互为表里.形式的违法性认识既影响罪之成立,又影响刑之轻重.