中国视域下能动司法的内涵辨析

能动司法作为一种司法理念或司法方式的提出,标志着我国在探索中国特色社会主义的司法制度上所做的努力和取得的成果。界定能动司法的内涵必须辨明能动司法与其相关概念之间的关系,通过对能动司法与西方的司法能动主义、能动司法与司法克制、法条主义、能动司法与职权主义、当事人主义、能动司法与实用主义几组概念的辨析,可以明确中国与西方语境的不同,进而明晰能动司法在中国语境下的独特的本质内涵。     

温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径

司法能动主义和克制主义体现了司法意识形态的两种不同姿态.在刑事司法领域,倡导温和的能动主义将有利于实现法官的精英化,并通过能动地对事实与规范之间裂隙的弥补,最大限度地实现刑法所追求的实体正义.哲学解释学为司法能动主义提供了哲学上的理论支援,它可以有效地缓解司法能动主义与罪刑法定主义间的紧张关系,而法学上的类型思维又为司法能动主义提供了方法论上的支持.在司法能动主义的姿态下,一种实用主义的刑事司法观具备了实现的现实可能性.     

司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向

文章通过对"司法能动主义"的概念来源和相关制度背景的考察,认为其前提是司法审查权的获得.同时指出,这一术语的语义语境在中国传播的过程中产生了至少三个方面的偏差和误解.从而认为真正意义上的能动主义哲学观不可能成为中国司法机关的哲学观,其原因在于,我国法律解释的主体、民主政治的制度设计,以及法律解释的情形等方面都不允许中国的法院或法官遵循司法能动主义的哲学观.文章最后指出,中国法院的司法哲学的可能走向就是严格遵循法律的明确规定而进行相关的法律适用.     

转型中国的能动司法与司法能动的中国转型

中国的能动司法是中国司法顺应时代挑战在工作思路和运作上对社会转型的积极回应.与此不同,司法能动主义是另外具有特殊语境和语义的司法理念和模式,它反映的是美国联邦法院司法权能的不断扩张.司法能动主义与司法克制相对立,是对司法规律的反向运动,而中国的能动司法应该是法院在遵循司法基本规律的意义上强调司法的积极履行职责.中国司法要开展能动,只能是在融贯地坚持司法原理的基础上,以圆满地实现司法的功能为目标,追求有所作为的能动.     

司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡

司法克制主义坚持严格的规则主义,有利于维护法律的确定性,但走向极端化就会损害个案正义,忽视司法判决的正确性.司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性,但走向极端化就会破坏法律的确定性.现代法律和司法判决应该是正确性和确定性的统一,这就提出了司法能力主义,也就是对司法克制主义和司法能动主义两种对立的意识形态进行“执两用中”的整合和平衡.司法能力主义强调法律不仅是技术,亦是艺术,对法官的司法能力提出很高要求.     

美国司法能动主义述评

通过对司法审查制度历史的考察,首先对司法能动主义进行了一种全新r界定.其次,综述和评价了学术界为司法能动主义所作的辩护以及对该种司法哲学进行批判.最后,指出了司法能动主义司法哲学的发展走势.     

试论韩日司法能动性及其对我国的启示

同样的司法制度因实施者的态度不同,分为司法能动主义与司法克制主义。同处东亚的韩国走向了司法能动主义,而日本却走向了司法克制主义。比较研究韩日两国的司法态度,可以看出我国应从司法克制主义走向司法能动主义。     

司法能动主义的语境和语义考察——基于美国司法史的梳理

司法能动主义发源自美国,肇端于违宪审查,它是普通法制度背景下的一种司法理念和司法形态。纵观美国两百多年司法史,司法能动主义与司法克制主义此消彼长,交替发展。美国（及西方类似国家）的政治体制和司法制度是讨论司法能动主义不可脱离的固有语境。忽视或脱离这个语境,肯定会或多或少地偏离它的本意。同时,司法能动主义不仅是一个可以多角度认识、多层面解读的多义性概念,而且表现出动态发展和不断丰富的开放性特质。     

美国实体性正当程序的司法功能及其对我国的启示

实体性正当程序包括经济上的实体性正当程序和非经济的实体性正当程序,它促进了美国司法能动主义的传播并呈现出两方面的司法功能：一是作为实质的司法审查标准,提供了能动主义的违宪审查工具;二是作为基本的人权重构标准,为发现宪法未列举的权利提供了能动主义的司法解释空间。实体性正当程序呈现的司法功能对中国宪政体制发展和司法程序变革具有启示性意义。     

论司法的民意困境及其破解

民意是社会公众对某些案件大体相近的、带有普遍性的意见,它在给司法带来有利作用的同时,也影响着司法的自治性、司法程序的主治性和司法裁判的既判力,使司法陷入民意困境。而这种困境主要是由于司法者与民众的思维方式、司法裁判与民意评判的形成方式以及司法裁判与民意的本质特性方面存在差异。因此,要破解这种困境,就必须以司法独立为基本前提,在法律的框架内尊重民意并不断完善相关制度,畅通民意参与渠道。     

能动司法与司法改革

回到事实本身是澄清能动司法相关是非的基础和前提.能动司法既不是新发明,也不是舶来品,中国当下的能动司法是司法改革政策调整后人民司法传统复兴的产物.能动司法强调的是司法中人的作用,其本质上是一种贤人司法.最理想的社会治理图景是在拥有法治的同时也拥有贤能的司法者,故作为贤人司法的能动司法具有普世的价值和广阔的发展前景.中国司法改革的目标和使命是建立和健全一套符合法治精神的现代司法制度,能动只是中国司法改革过程中应当固守的一种道德优势,如果在还没有实现法治之时就将主要精力用于追求司法者的贤能上则是改革的错位和跑题.     

论法官能动司法的功能和规制

能动司法已成为理论界和实务界讨论的热点。司法能动主义的源头在美国,与其联邦最高法院的司法实践紧密联系。在中国,能动司法是由决策者自上而下、回应社会需求而提出的,并贯彻到各级法院的司法实践活动中。从现有的理论研究成果来看,关于能动司法的概括或解释是多元化的。在我国司法大改革的背景下,法官发挥司法能动性有利于填补法律缺陷、提高司法效率、实现司法公正和树立积极主动、司法为民的基本理念。但是,也必须正视法官能动司法的两面性,可以通过完善立法、构建司法能动制度和推进法官职业化建设来规制法官能动司法的实施,以保障司法公正的最终实现。     

“民事司法能动性”解析

在司法政策引领下,民事司法能动性日益凸显。民事司法能动性是我国民事法官依法所享有的对个案进行合理解释、平衡、选择法律适用和填补法律缺漏的能力和权力。它既不同于公法中的法官自由裁量权,又与司法能动主义有着本质区别,并在主体、对象、方法、依据和目标具有显性特质。为确保民事司法能动性的规范、合理运作,应当从民事司法能动性的原则论、目标论、限度论、方法论和保障论着手,架构民事司法能动性的科学体系。     

论WTO争端解决中的司法积极主义

WTO争端解决机构经过近10年的运行,业已成为最重要的国际争端解决机构。然而,由于WTO立法行政机构较之其司法机构太弱,WTO规则本身模糊性强,加之其他原因,WTO专家组与上诉机构在具体争端解决中产生了以法官造法和对行政机构职能缺乏尊重为表现形式的司法积极主义。司法积极主义不仅与WTO的现有规定不一致,而且引发许多严重问题,并导致WTO危机加深。鉴于此,有必要改变WTO的现有体制,使其司法、立法与行政在机制上达到某种程度的平衡与制约。      

美国司法能动主义评析

关于司法能动主义概念的界定涉及一个核心问题,即司法权在宪政体系中的恰当角色的问题.司法能动主义者主张活的宪法理念,即宪法解释不能执行原初意图的妄想,法官需要平衡政治利益,衡量必要性和权宜之计,务实地调整宪法以适应现代生活.尽管施行能动主义的法院做出了许多有益的判决,推动了社会进步,但是其破坏民主政治与三权分立原则的风险值得警醒.能动与克制之间的平衡才是宪政体系中的法院行使司法审查权时的理性选择.     

"以自首论"司法解释的瑕疵及改进

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,在一定程度上弥补了《刑法》关于“以自首论”规定的不足,但它仍存在一些缺陷:一方面,没有对某些理论上和实践中存在较大争议的概念进行界定;另一方面,把“正在服刑的罪犯”界定为“已宣判的罪犯”、“其他罪行”限定为非同种罪行不太科学等。“以自首论”应界定为:“被依法关押的人员,如实供述司法机关还未掌握的罪行。”对于其中“司法机关”的外延、“尚未掌握”的标准应作出准确的界定。     

浅论市场规制法视野下的司法能动

与传统的部门法相比,作为一门新兴学科的经济法法理基础相对薄弱。探析经济法的法理基础是经济法学人必须努力的方向。本文主要论述作为经济法重要组成部分的市场规制法视野下的司法能动学说,阐明司法能动在市场规制领域应用的功能以及需要注意的问题。在市场规制法视野下的司法能动与司法克制并不矛盾,司法克制可以理解为对司法能动限度的合理把握。     

行政裁量基准司法审查的理论、实践和出路

行政裁量基准是行政法的法源,将其纳入司法审查具有必然性。但司法审查的实践势必面临审查"依据"与"对象"、行政理性与司法理性、成文基准与非成文基准之间抉择的两难。审查的指导理念从"浪漫与怀疑"到"现实"、审查模式从静态向动态转变、价值目标追求从被动守护正义到能动回应现实,是走出尴尬的基本途径。