民事诉讼保全的类型化分析

2012年8月31日修改的《民事诉讼法》第100条新增行为保全制度,填补了以行为给付为保全对象的制度空白,丰富了保全制度的内涵与外延。但第100条文义不足以涵括行为保全的样态。此外,行为保全与财产保全,根据功能、目的和采取措施的不同,又可以作进一步类型划分,《民事诉讼法》在制度安排上未对保全进行类型化区分,适用中易滋流弊,亟待完善。     

论职务犯罪诉前财产保全的法律思考

诉前财产保全制度在我国现行刑事法律中尚无明文规定,理论界和司法界对此讨论亦不多见。本文拟通过对我国职务犯罪诉前财产保全的现状及完善我国诉前财产保全制度,试提出构建适合我国国情的职务犯罪诉前财产保全制度,以期促进我国职务犯罪诉前财产保全制度的发展。     

论反担保解除财产保全的内涵、性质及路径

反担保解除财产保全是指为了确保因错误解除财产保全给申请人造成的损失能够及时得到赔偿,被申请人按照要求提供担保,法院裁定解除财产保全的诉讼行为。反担保是具有公法与私法双重属性的法律行为,若满足“不少于保全额有效担保”的条件或申请人同意时,法院应当解除财产保全;但财产保全的对象是争议标的财产的,必须经申请人同意。解除保全应遵循保全措施对当事人影响较小为原则,“等值担保财产且有利于执行”是变更保全财产的条件,不应当作为解除保全程序上的障碍。厘清法条适用情形,方可统一裁判尺度,限缩司法自由裁量空间,从而真正做到类案同判,切实维护法制统一、维护司法权威,实现司法的公平正义。     

关于完善我国财产保全法律制度的若干思考

我国民事诉讼法及最高人民法院有关的司法解释对财产保全制度的规定应在如下几个方面进一步完善:加大财产保全力度;建立紧急情况下财产保全制度;制定严格的财产保全条件;将司法实践中行之有效的财产保全的做法上升为法律。使我国的财产保全制度更加完善、科学。     

比较法视野下行为保全制度之检讨

大陆法系行为保全制度由来已久,程序设置较为完备。而中国当下的行为保全制度尚在探索阶段,无论是立法体例还是审查程序,大陆法系的学理研究与立法实践均可资借鉴。新近颁行的《民事诉讼法》中行为保全程序的立法体例虽是当下较优的选择,但在程序启动、保全对象确定、行为保全方式的选取乃至保全竞合等方面都仍有进一步拓展的必要。同时,立足诉讼环境的现实需要,中国应当确立行为保全非讼化的审理模式。     

财产保全中引入信誉担保机制的探析

在我国民事诉讼中,为了保障判决结果的顺利实现、维护当事人的合法权益,法律明确规定了财产保全制度。然而,究竟可以选择何种财产保全的担保方式,各地法院对此的要求不尽相同,从而导致对当事人民事权益平等保护的缺失。从理论与实际出发,就我国民事诉讼财产保全中信誉担保机制的引入提出相关建议。     

行为保全标准中“难以弥补的损害”的裁量

行为保全标准中“难以弥补的损害”要件存在内涵解释模糊、实践缺乏系统性指引等问题。为给予实践更加清晰、明确的指引,应从理论上深入分析和系统研究。通过本土解析和比较研究可以认为“难以弥补的损害”是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。在裁量路径上,应结合难以弥补的损害的性质,将其类型化为损害赔偿无法弥补和赔偿数额难以计算两种类型。      

财产保全责任险引发财产保全滥用的风险及其应对

近年来财产保全责任险的广泛应用,对于解决“保全难”问题发挥了重要的作用。财产保全责任险是责任保险的一种具体类型,其显著降低财产保全申请人提供担保负担的同时也在弱化财产保全担保功能,由此引发财产保全滥用的风险。诉责险应用过程中实际发生的道德风险与逆向选择、实质降低财产保全审查标准、保全申请人获益、保全错误认定标准的模糊性与时间滞后性导致财产保全滥用风险的增加。应当从保险机制与司法机制两个维度进行改进,以应对诉责险作用下财产保全滥用的风险。     

我国民事诉讼行为保全制度建构研究

虽然我国已存在行为保全制度相关的立法,但其并不适用于整个民事诉讼领域,为了更好地进行事前救济,有必要在我国民事诉讼中构建行为保全制度。目前国内有关行为保全概念的主要学说,均存在某些方面的不足,行为保全在实质上应是一种程序,不能再将其进行细化归类为诉讼程序或非诉讼程序。我国现行的行为保全制度适用范围小、规定粗略。我国民事诉讼行为保全制度应从程序启动、申请条件、担保等具体角度进行构建。     

论行为保全制度的构建——以公害诉讼为视角

在公害纠纷的解决过程中,相较于审判程序,行为保全能较好地解决双方当事人在能力上的不平等,使受害人的权利获得及时充分的救济。但我国立法的滞后与司法实践的急迫需求表明,构建公害诉讼行为保全制度势在必行。公害诉讼行为保全制度的法理基础,应结合诉讼法理与非诉法理,从公害纠纷的公共性、双方当事人的不平等性、救济的便捷与程序保障的矛盾性等因素予以考量。公害诉讼行为保全的制度设计,应根据我国特殊国情,在环境基本法或单行法中对行为保全的启动方式、审理模式、证明标准的设定、担保的提供、与本案审理的衔接、救济程序等方面进行详细的规定,从而实现行为保全的制度化和规范化。     

论我国民事诉讼法律责任制度之构建

为了维护民事诉讼法律秩序,实现民事诉讼目的,对违反民事诉讼法的行为,应该有一个程序性制裁与实体性制裁并重的综合性法律责任体系予以调整、规范。我国的民事诉讼法律责任制度已略具雏形并具有自身的一些特点,但尚存在许多不足之处,有待我们在科学的立法理念指导下,通过各种立法活动对它们加以完善。     

关于作为与不作为法律行为分类的反思

对法律行为的说明是提出和分析不作为行为及其法律责任所必不可少的前提和基础。作为和不作为的根本区别不是表现形式,而是是否做出了一个确定的意思表示。法律行为只是表明一个社会活动状态和社会主体的一个意思表示在一定的法律规范之下接受调整并会带来法律意义和法律效果。     

网络证据保全有效性法律问题研究

网络证据保全是保证网络证据有效性的重要途径和方法，从网络证据保全的角度出发，研究网络证据应当如何进行有效提取、存储和固定，确保网络证据作为适格的证据。就网络证据保全的有效性而言，应当严格区分网络证据保全的技术方法和法律规范，积极应对网络证据保全面临的现实挑战和困难。网络证据保全的有效性主要体现在两个方面，其一，网络证据保全在技术上必须保证其准确性；其二，在保全程序上保证其有效性。只有通过完善网络证据保全的法律程序，制定网络证据保全的法律程序和规则，采用科学合理的证据保全方法，网络证据保全的有效性才能够得以保证，网络证据在诉讼中才能发挥其应有的价值。     

立法程序的法理分析

立法程序乃是具有立法权限的国家机关制定、修改和废止规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程 ,是限制立法者恣意进而使立法活动彰显程序正义的制度设置 ,也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性及自律性等几大属性。现代立法程序的价值体系主要由正义、效率和秩序等构成。其中 ,正义奠定了立法程序的道德基石 ,效率赋予了立法程序经济性的内涵 ,秩序则给立法程序注入了制度化的理念。现代立法程序的建构及运作应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向。     

我国民事诉讼管辖制度的革新——以诉权保障为视角

民事诉讼管辖制度与诉权保障密切相关,科学合理的民事诉讼管辖制度应以诉权保障为本位,兼顾审判权的行使。民事诉讼管辖制度诉权保障功效的发挥,不能脱离一定的经济基础和其他社会条件。但我国现行民事诉讼管辖制度主要是适应计划经济的产物,对诉权保障的不足日益显现。以诉权保障为视角,对民事诉讼管辖制度予以革新,是民事诉讼制度适应市场经济发展的内在体现和必然要求。     

非正常撤诉--行政诉讼中的法律规避

撤诉是行政诉讼中的一种常见现象,实践中行政诉讼撤诉率居高不下乃是非正常撤诉大量增加所致,而非正常撤诉大量增加是当事人规避行政诉讼高昂诉讼成本的"理性"选择.分析行政诉讼的成本构成及其对当事人撤诉的影响,可以得出这样的结论,要减少非正常撤诉这一法律规避现象,就必须树立新的诉讼观念,改革现行的诉讼制度.     

文化产业发展的立法现状与法制构建

文化产业被确定为我国国民经济支柱性产业,构建我国现代文化产业体系迎来新的机遇,为此建立健全文化产业法律法规体系成为发展文化产业的必然要求。我国文化产业立法缺乏系统性和规划性,立法阶位较低,地方立法不完善,缺乏总体的文化产业促进立法,应加快文化产业立法步伐,将现有政策法制化;加强制订文化产业基本法,尽快出台《文化产业促进法》;提升文化产业相关行业立法的法律层次,完善文化产业地方法规,开展文化产业法律、法规、规章的清理与整合,使文化产业立法保持统一性、协调性和科学性,从而为我国文化产业的快速发展提供健全的法律保障。     

民事诉讼中恶意抗辩行为的法律分析

民事诉讼中恶意抗辩是指在民事诉讼中对明知是真实的证据加以否定的行为。这种行为具有一定的社会危害性,不但违反了诚实信用的原则,而且影响了法律追求的公平、公正和效率。应从行为的主体上、主观上和发生的时间上对此加以界定;然后通过合理分担证明责任,根据现有法律加以制裁等方式来规制这种行为。