商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)

民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择,我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定.商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式.<深圳经济特区商事条例>的成功经验表明,制定一部商法通则,必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择.商法通则并不取代民法在私法中的一般地位;商法通则统帅商事单行法;商法通则不追求形式理性.<中华人民共和国商法通则>建议稿共分11章、103条.     

试论我国的商事立法模式

本文通过对我国民商分立与民商合一立法模式的论争评述,以及当前民商立法现状的检讨,指出我国的商事立法应选择坚持民商实质合一理念下,制定<商事通则>的立法形式适当分立的模式.     

我国商事立法的《商事通则》模式探讨

近几年里,学界提出的关于制定<商事通则>的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;<商事通则>模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定<商事通则>是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求.     

论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择

对我国商事立法模式的选择在法学界一直存在争议。通过对我国一些学者所持观点进行评析 ,可以发现适合我国的商事立法模式———民商分立 ,制定《商法通则》 ,以实现商法体系自身的健全与完善。     

论我国商事立法模式的选择

随着民法典草案稿提请全国人大常委会审议,民商立法体例的问题再度引起学者的关注.十多年来,围绕民法典的制定,民商法学界在对中国民法法典化问题展开深入讨论的同时,对商法在我国法律体系中的地位和作用,尤其是商法与民法的关系以及我国商事立法模式的讨论也日益热烈.     

论商主体及其立法

商主体具有不同于民事主体的若干法律特征,民商分立制多将其在商法典中予以规定,并在商法通则(总则)中系统规定商主体的概念、特点、种类等。我国采用民商合一制,虽不拟制定商法典,但有必要建立完备的商主体制度,这必将有益于商主体立法。     

商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心

本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式,以一种更为务实的态度,从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度,系统阐述了商法不能法典化的理由;进而提出在民商法一元化的前提下,以<商事通则>为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式.     

商事行为在民法总则中的契入与展开

民商合一背景下,民法典编纂在即,商法典或商事通则之立法条件并未具备。于此情形,商事立法模式宜转变思路:对于民商共有而略有差异的部分,尽量使之嵌合于民法典;对于商法特有且商事共用的部分,设商事登记法以规范之;其余具体问题,则由商事单行法来调整。嵌合部分无疑是当前亟需解决之问题,商事行为则系须嵌合部分之核心内容。商事行为作为法律行为之一种,正是其在民法总则中得以顽存的契入点;而商事行为不同于一般法律行为之特征,恰是其在民法总则中得以展开的关键所在。因之,商事行为之意思表示解释、商事行为之效力判断、商事行为之代理问题等则宜以但书方式列于相应之一般规则后,以示商事行为之特性。     

商事行为独立性:质疑与回应

商事行为制度是<商事通则>的重要组成部分,制定<商事通则>是最符合我国现实的商事立法模式,这也是商事行为独立正当性的宏观背景.从商事实践特别是商事司法的要求来看,商事行为的独立性也具有必要的社会基础.更为重要的是,商行为法规范对于我国这样一个转型国家更具意义,它除了可以更好地解决商事纠纷之外,还可以培育人们匮乏的商事意识.     

商事实践中的法学理论问题：尊重商法的特殊思维

民法与商法的关系问题,虽然其争议由来已久,但迄今为止,这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼,着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限,现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白,造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境,无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来,不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究,以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力,为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是,针对司法实践中的商事纠纷,有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争,而是以商法的思维和方法,梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范,以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达,除了有赖于社会的发展进步以外,与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题,才使得在学术取得进步的同时,法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论,目的在于通过对这些问题的讨论,以期对解决司法实践中的难题提供一些启发,同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。     

论商法的原则和精神——从商事法律关系的基本特征谈起

中国商事通则的制定对于我国商事法律制度建设的现代化具有重要而深远的意义,商法基本原则的厘定和商法精神的弘扬与普及则是顺利制定商事通则的关键,二者的成功实现取决于对商事法律关系基本特征的准确把握。商事法律关系的基本特征曾经是学界热议的话题,其中的主流观点却值得反思。商事法律关系的特征是"聚合性"而非"营利性",商事法律关系与民事法律关系的根本区别在于"量变导致了质变"。这直接决定了商法与民法有着大相径庭的原则和精神。     

《国际商事合同通则》法律续造适用论

罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》,虽是具有法律重述性质的示范法文件,但不具有直接的法律约束力。因此,在当事人未明示选择的情况下,不宜直接作为准据法渊源适用。这就在客观上要求裁判机构在具体司法实践中能够妥善处理此示范法文件与国家制定法之间的关系。研究认为,《国际商事合同通则》作为裁判说理和法律续造的有效参考工具,不但能够强化国际商事裁判的合理性,还能实现对国际商事裁判的可预测性价值。     

《民法典》时代中国商事权利体系构建问题研究

《中华人民共和国民法典》以“民商合一”为立法指导思想,但相关商法规则并未能彰显商法的特殊性,部分商事权利规则更是存在重述性规则过多、以民法的权利思维定式表达商事权利等局限,难以满足商事实践需求。商事权利具有一定的独立性,且基于民法与商法之间的差异、民事权利体系自身的局限性以及商事权利的特殊性,构建独立的商事权利体系具有坚实的理论基础与现实需求。在《民法典》时代,构建商事权利体系有助于推进商法的体系化进程、保障商事权利的实现、促进相关规范的准确适用,此亦是在商法层面贯彻全面依法治国精神的重要呈现。我国在构建商事权利体系的过程中,需正确处理民事与商事权利体系之间的关系,关注商事权利在特权性与限权性之间的统一,在此基础上明确我国商事权利的基本类型与内容。     

论以《商法通则》为统率的实质商法主义——兼论我国商法的立法模式

民商分立的商事立法模式是世界各国的立法发展趋势。民商分立体制下存在着两种商法立法模式:独立的商法典和单行的商事法律。这两种立法模式各具利弊。对于我国来说,妥当的选择是舍弃商法典模式,在单行法的基础上以一部商法通则予以统率。     

商事信用之历史考察与体系建构趋势

商事信用是现代商业社会秩序存续的奠基石。但商事信用在性质和概念上与道德信用、经济信用和社会信用往往混同在一起。商事信用从其逻辑起点上说,是来自人性之本原。从现代商事发展的要求来看,商事信用在其性质上已脱离原始懵懂而进入了明晰确定的法律界域,从一定意义上,使其同民法之诚实信用原则区别开来,这使得专业技能化发展的商业成了民商分立的坚实基础,同时也成为商事信用体系建构的基本趋势。     

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

论我国商事立法的“民商合一”

文章从历史、现状、缘由等方面对我国商事立法的"民商合一"进行论述,并提出"民商合一"与"民商分立"的争论不必再继续下去,应付诸于实践.可效仿美国统一商法典的制订,由我国的法律委员会及法学会制订一部商法典并试行,让实践来检验其合理性.     

商主体营业资格应与主体资格相分离

根据我国现行立法的规定，营业执照是一个商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。     

商事职务代理的类型及法律认定

我国民法典编纂采民商合一模式,并将商事领域广泛适用的职务代理规则一并纳入民法典的体系之下。但区别于一般民事委托代理,商事职务代理中的代理权来源有其独特构造,其不仅可以基于本人授权取得,还可以基于法律授权和习惯授权取得。也正是由于代理权来源上的差异性,每一类型的商事职务代理在代理权授予方式、代理权外观及认定标准上都存在显著差异。因此,以代理权来源为基础对商事职务代理的具体适用进行类型化研究,不仅有利于化解司法适用上的困境,还有利于商事规范更好地融入民法典。     

《国际商事合同通则》的法律问题探析

《国际商事合同通则》是继1980年《联合国国际货物买卖合同公约》之后在合同法统一化方面所取得的又一项重大成果。通过分析《国际商事合同通则》的性质、特点和适用等一些基本法律问题及其与“1980年公约”的关系可知,《通则》与“1980年公约”在法律性质和法律效力上是不同的,二者事实上属于一种并存而非对立的关系,《通则》在一定程度上对“1980年公约”起着补充和完善的作用。