《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

不动产担保物权的类型演变及立法启示

不动产上设立的担保物权类型，在《德国民法典》中有三种，在《日本民法典》中有两种，在《大清民律草案》中有三种，在《中华民国民法典》演变为一种。中国不动产担保物权一种类型的立法模式延续到了《中华人民共和国民法典》。不动产担保物权由类型多元演变为类型一元，体现了被弃置了的不动产担保物权类型的“可替代性”,并与动产担保物权由类型一元演变为类型多元形成鲜明对比。曾经被立法确立的不动产担保物权类型遭遇弃置，除了被弃置者自身的制度缺陷之表面原因外，担保物权在“核心内容”上的法定同一才是担保物权得以实现类型一元化的根本原因。担保物权包括类型多元的不动产担保物权和类型多元的动产担保物权，在“核心内容”上的同一是其最终实现类型一元的决定性基础。对不动产担保物权类型演变法制史的“前车之鉴”进行研究，可为我国动产担保物权实现类型一元化立法，提供“后事之师”的理论自觉。     

独立担保项下担保人权利义务研究

独立担保是在国际经济交往中广泛使用的一种债权担保方式,但各国立法对此鲜有成文规定。文章运用比较研究的方法,结合《联合国独立担保和备用信用证公约》,对独立担保业务中的主要当事人——担保人的权利义务产生的依据及权利义务的具体内容,做了较为详尽的分析。     

自由与限制——一人公司为股东担保的法律规制

我国现行《公司法》对公司为股东提供担保做出了限制性允许的规定,同时第一次承认了一人公司的合法性。但是对于一人公司能否为股东提供担保问题则语焉不详。一人公司为股东担保涉及到公司股东与债权人两极利益平衡问题。完善一人公司为股东担保制度,应主要从债权人参与、担保登记、担保数额限制、担保对象限制等方面着手。另外,还要有一人公司信息披露制度、财务会计制度等相关制度的配合,在当前立法规范缺失的情况下,可以通过在具体案件处理中总结司法经验,出台司法解释,最终以立法形式对该问题做出尽可能完善的规定,以确保公司法的实践品性得到彰显。     

中介化证券担保交易法律制度研究

中介化证券担保交易制度,是跨国证券交易制度的重要组成部分。《中介化证券实体规则公约》为协调各国的证券担保制度,制定了一套特别的中介化证券担保交易规则。它规定了质押担保和所有权让与担保两种担保方式及担保权的实现途径;担保权人对中介化证券的使用权和要求担保人补充担保以维持担保物价值的权利;担保人替换担保物的权利。《公约》的相关规定与我国现行证券担保制度存有差异,不能直接适用,但为我国相关立法提供了指导和借鉴。     

论混合共同担保的责任承担

混合共同担保是一种特殊的担保方式，形式较为灵活，不同于共同担保。人保与物保混合的共同担保情形下，各担保人担保责任的划分和确定是司法实践中的难点问题。区分不同情形，针对几种不同立法模式及我国立法现状进行了简要评析，以期明晰责任承担方式。     

我国动产但保制度立法模式的选择

立法模式的确定是完善动产担保制度的关键一环。我国现行动产担保制度的立法体例与民事立法的基本模式相背离，正确的选择应是区分典型但保和非典型担保，分别在物权法及特别法中作出规定。     

析破产担保债权的别除权

破产担保债权的别除权，在我国有关法律中未作为一个法律概念提出，但是，在我国破产还债和担保实践中，已广泛运用，为使当事人和司法机关有法可依，在我国立法中应该对此予以明确规定。     

学术的沉淀理论的飞越--评《担保物权法比较研究》

陈本寒博士花费 7年心血完成了新作《担保物权法比较研究》(武汉大学出版社 2 0 0 3年出版 )。该书以两大法系中具有代表性国家和地区的立法、学说和判例为主线 ,以典型担保为重点 ,采用比较分析的方法 ,对担保物权的立法价值取向、立法体系、种类、公示、效力、法律适用等问题 ,进行了全面深入的研究。掩卷之余 ,笔者对此书特点概述一二。(一 )宏观微观兼顾 ,突出比较特色作为一本实践性很强的著作 ,如果仅限于抽象的理论思维 ,而不结合纷繁复杂的物权担保的司法实务 ,那么 ,这一理论只能是毫无意义的“玄学” ,其生命力也不会长久。该书作…     

纳税担保的法律关系探析

纳税担保制度作为民法与税法交叉的立法实践,结合其根源于民事制度的法理逻辑以及保障国家税收利益及纳税人利益的价值目标,该制度具有民事担保的一般性原理是不言而喻的,同时该制度作为税法上的特殊担保制度,必然基于其税法特质与普通的民事担保具有一定的差异。然囿于传统行政思维的桎梏以及多方因素影响,致使学理上对于纳税担保法律性质及三方关系缺乏清晰的认识,实务中亦存在制度运行不畅、纳税人权益受损等问题。本文提出将纳税担保的法律性质界定为“以私为主、兼顾公法”。基于纳税担保三方关系之整体格局,提炼税务机关与纳税担保人关系以及纳税担保人与纳税人关系的两套新型法律关系,作为学理研究与制度设计的主线。据此对纳税担保予以系统全面地研究,以期厘清纳税担保制度设计及实践运行之根源问题。     

担保制度的成因及其发展趋势--兼论我国担保立法的健全与完善

担保制度的产生是经济和法律互动的结果.强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用,是担保制度得以产生、发展的直接动因.随着社会经济的发展,担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化.为适应担保制度发展的客观需要,我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上,都需要进一步健全和完善.     

独立担保制度法律分析

随着国际经济交往规模不断扩大,国际国内贸易飞速发展,传统的担保手段已经不能适应。鉴于此,一种新型担保从交易实践中发展了起来,一般称为独立担保或银行独立担保,以区别于传统担保方式。通过比较各种观点准确界定独立担保的概念,明确独立担保的性质和特征,希望能为实践中准确应用独立担保、减少纠纷提供帮助。     

一人公司对外担保的法律思考

为研究一人公司对外担保能力及其限制问题,比较并分析了新旧《公司法》的相关规定。分析认为,一人公司应当具有对外担保的权利能力,能够为其股东以及其他主体提供担保,但债权人在接受担保之前需要对风险作出准确的评估再行决定是否接受此项担保,并通过法人人格否定制度、外部监督制度、债权居次原则和区分原则,避免债权无法实现的问题。     

乱象与治理:买卖型担保之定性分析——以最高人民法院的判决为视角

对于我国司法实践中出现的因买卖型担保而产生的纠纷,不仅各级地方法院的判决各不相同,甚至最高人民法院的判决也呈乱象之势,由此昭示着买卖型担保在我国陷于司法与理论双重困境之中。如何定性与定位买卖型担保,不仅事关我国经济发展之现实,而且事关我国担保立法与担保理论之完善。在乱与治、破与立的对立中,对买卖型担保应遵循宜疏不宜堵的策略,将其定性为一种不同于让与担保的新的非典型担保方式,并将其交由习惯法加以管辖与规范,由此产生的纠纷由法官在统一理论认知的基础上依其自由裁量权进行司法裁判,引导买卖型担保助推与服务于我国的经济发展。     

我国上市公司关联担保的法律规制

上市公司关联担保行为是一种客观经济现象 ,有其存在的合理性和必要性。我国现行法律及有关规定对上市公司关联担保的效力认定存在冲突。通过对我国现行法律及有关规定的检讨 ,对上市公司关联担保的效力进行重新审视 ,并提出完善我国上市公司关联担保规制的立法建议     

我国动产担保制度立法模式的选择

立法模式的确定是完善动产担保制度的关键一环。我国现行动产担保制度的立法体例与民事立法的基本模式相背离,正确的选择应是区分典型担保和非典型担保,分别在物权法及特别法中作出规定。     

我国动产担保物权立法研究

我国物权立法工作正紧锣密鼓地进行,相关国际金融组织和中国人民银行均向立法机关提交了完善其中动产担保物权制度的建议。在具体的立法工作中应从动产担保制度的最新发展与国际趋势、动产担保物范围的重构、动产担保权公示制度的重构、动产担保优先顺位的重构、动产担保权实行制度的重构入手,以求完善我国动产担保物权的立法研究。     

上市公司对外担保法律制度研究

在我国对上市公司对外担保制度作进一步法律思考的前提是解决公司有无对外担保的权利能力。文章先 从比较的视角对这一问题进行了探讨,并得出肯定性结论。同时指出由于我国立法的粗疏,又使该规定引发了广泛 的法律争辩,进而成为公司法和担保法上的一个理论难题。笔者在厘清争辩问题的基础上提出了完善上市公司对 外担保法律制度的建议。     

程序控制在纳税担保中的援用探析

从纳税担保程序控制的缘由入手,指出纳税人主动申请纳税担保的规定暂付阙如、协商权流于形式和实现的程序单一等现实困惑。以行政程序的立法为契机,提出通过规范纳税担保的操作流程,允许纳税人主动提出担保请求,建立确保相对人参与协商的机制及担保实现的区别对待等进行制度创新。     

法国信托法近年来的修改及对我国的启示

2007年信托正式走进法国民法典和法律生活。由于立法的过度干预和疏漏,带来了2008、2009两年对2007年信托法的密集修改。修改的内容主要体现为两方面:一方面是对2007年信托法的信托主体范围的修正;另一方面是对2007年信托法遗漏的担保信托的具体规则进行增补。其中修正增补的信托保护人和担保信托制度对我国相关法律具有重要的启示意义。