投资条约仲裁的第二次转型:合法性危机下的全球行政法理论引入

投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台,然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵,引发投资条约仲裁的"合法性"危机.透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型,全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失.全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序,这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义.     

投资者——国家争端解决中的调解：现状、价值及制度构建

以投资条约为基础的国际投资仲裁是解决投资者与东道国之间争端的主要方式,但近年来国际投资仲裁因其高风险、高成本而备受诟病。在这一背景下,调解制度逐渐受到关注。调解在国际投资争端解决领域一直未被重视,由于传统投资条约中涉及调解的规定抽象、模糊甚至多年缺失,即便新近的投资条约提及调解,调解依旧很少被当事方选择。此外,新一代的部分双边投资协定中关于调解适用于投资者与国家间争端解决的规定,也将进一步导致投资条约的双边化风险。现有的国际投资争端解决规则并不能很好地解决这些问题。因此,改革当下的投资者—国家争端解决机制,构建有效的调解制度十分必要。统一推行投资者—国家争端解决机制的程序化改革,促进投资仲裁与投资调解相结合,强调将调解作为前置性程序是可行之道。我国作为签订投资条约的大国,又有着丰富的调解文化,也应积极探索调解在国际投资争端解决中的适用以主动应对革新。     

区域投资中调解机制的完善与思考 ——以中国—东盟区域投资为例

在中国与东盟的投资争端解决中,由于地方保护主义导致诉讼无法发挥应有作用.调解在中国与东盟的投资争端解决中具有灵活性、中立性及高效性等优势,应当选择调解作为替代性纠纷解决机制最佳的路径.但是,调解机制也存在规则分散、程序衔接不畅通、协议执行困难、缺乏常设投资调解中心等问题.因此,应当完善调解规则,完善调解与诉讼、仲裁机制...     

论双边投资条约中最惠国待遇条款扩张适用于程序性事项

最惠国待遇条款在国际投资争端解决程序性事项上的适用问题是极具争议的一个话题.对此不仅国际投资仲裁实践产生了迥异的主张,理论界亦众说纷纭.在考察双边投资条约的演进历史、双边投资条约中争端解决条款与最惠国待遇条款后,本文从分析晚近国际投资仲裁的经典案例切入,挖掘大相径庭的仲裁裁决背后所蕴含的理论根源,最后对于中国在双边投资条约中最惠国待遇条款方面应该如何针对不同种类国家,采取差别性战略予以应对提出建议.     

CAFTA争端解决机制的法律探讨

CAFTA<争端解决机制协议>对争端解决的范围、方法及其适用的程序等都作出了明确而具体的规定,2009年8月自贸区投资协议的签署,为投资争议的解决提供了具体的法律规定,而投资争议的解决条款将成为争端解决机制协议的有机组成部分.随着中国与东盟经济的进一步发展,双方在贸易、服务、投资、环境保护等领域出现的争议,将成为双方更需要关注的问题.而在制度的设计上,该机制还需要不断地修改与完善.     

ISDS适用的逻辑理路和实践进路：以国际PPP项目合同争端为视角

中国企业“走出去”对国际PPP项目的投资规模持续扩大,由于东道国政府违约或单方面终止合同引发的争端迅速增多,投资者很难通过国内司法或仲裁获得救济,从而更加青睐将争端诉诸ISDS机制予以解决。鉴于ISDS机制的适用需要以国际投资协定和双方合意为基础,加之国际PPP项目合同争端的混合性质,投资者可能面临国际投资仲裁庭不予管辖的困境。理论和实践证明,除纯商业性质的争端外,国际PPP项目合同争端都能以国际投资协定为依据诉诸ISDS机制解决。为了进一步促进和保护我国对外PPP项目投资,应加快修订或签署国际投资协定、适时适用《ICSID附加便利规则》、预先设计国际PPP项目合同争端解决示范条款,进一步探索我国充分利用ISDS机制解决国际PPP项目合同争端的有效路径。     

论《能源宪章条约》投资仲裁中的“投资”:以ICSID仲裁与国际商事仲裁的比较为视角

ECT投资仲裁案件的当事方根据条约第26条将案件提交ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes,解决国际投资争端仲裁中心)仲裁和国际商事仲裁时,两种仲裁机构对于“投资”的定义和范围有着不同的解释.总的说来,国际商事仲裁对ECT下的“投资”的解释更为宽泛,再加上其具有快捷性以及费用低廉的特点,因此,对于中小投资者来说,将纯商业性的争端提交国际商事仲裁相比提交ICSID仲裁更为适宜.相比之下,ICSID仲裁为ECT下的投资设定了一个更高的“门槛”,但是当一项ECT下的投资已构成ICSID下合格的投资时,ICSID仲裁所具有的裁决的终局性以及对投资保护的专门性等优势,又使得ICSID仲裁此时成为大型投资者更好的选择.     

数据的投资适格性及中国因应

数据是数字经济时代的关键生产要素,数字经济引领了未来跨国投资的趋势。对于数字经济企业而言,数据能否成为适格投资而受到国际投资协定保护,是对外投资过程中不得不思考的问题。国际投资争端解决中心（ICSID）已受理了绝大多数投资争端案件,是未来处理数据投资争端的重要平台。仲裁庭审查数据投资适格性时,应综合分析国际投资协定的投资定义和ICSID仲裁实践中发展出的投资客观标准。中国是数据资源大国,数字经济企业也在加大“走出去”的步伐,应积极应对将来的数据投资争端。为此,中国应支持数字经济企业利用国际投资仲裁制度维护自身合法权益,修订和完善双边投资协定中的投资定义,并进一步明确投资应符合东道国法律要求,平衡东道国数据规制权和促进数据投资自由便利之间的关系。     

我国仲裁法律制度的国际化

我国加入世界贸易组织后,解决国际民商事争端的仲裁机制被频繁启动,我国仲裁法律制度本身的缺陷也就不断显现。本文从明确仲裁制度应充分尊重当事人意思自治,公正、效率地解决国际民商事争端的价值目标出发,围绕着全面实现仲裁制度国际化,对仲裁协议效力的确认、建立临时仲裁与专业仲裁机构的必要性、确立仲裁员享有责任豁免与承担民事责任相结合的责任制度等问题做初步探讨。     

CEPA争端解决规则构建之分析

CEPA是我国融入区域经济经济一体化的一项举措,其一大缺陷在于根本不存在一个正式的争端解决机制,这为CEPA在未来的顺畅运行带来了隐患。而世界范围内RTA争端解决机制的发展趋势是以法律方法解决争端,我国对外已签署的两个RTA—CAFTA及中智FTA基本上建立起了法律导向的争端解决机制,为构建CEPA的争端解决规则提供了范本。CEPA应向CAFTA借鉴,构建仲裁模式的争端解决规则。     

美式投资条约的新近发展对中国的启示

进入21世纪,美国将双边投资条约和自由贸易协定中的投资规则逐步协调一致,并在NAFTA第11章投资争端仲裁实践的基础上,对投资规则进行了一定修正,防止投资争端仲裁机制造成对国家主权的过度侵蚀。近年来,中国对外签订的双边投资条约中几乎都包含了投资争端仲裁条款,在缺乏实践经验的情况下,美式投资条约争端仲裁条款的新发展很值得我们研究,并应在时机成熟时加以借鉴。     

一般法律原则与国际体育仲裁的法律适用

在国际体育仲裁中,能否为体育纠纷寻求适合的法律适用、能否获得令人信服的解决结果,将决定着体育仲裁的公正与效率.作为体育纠纷解决的新型手段,也作为仲裁世界的新兴疆域,国际体育仲裁既有着对仲裁传统形式尤其是国际商事仲裁的依从,也有着基于体育独有的社会存在而顺应所生的刨见.文章试循如上思路,以一般法律原则的适用为切入,就国际体育仲裁尤其是强制性仲裁对传统仲裁法律适用规则之呼应与变革进行梳理,以期在法律适用之相关问题的探讨中提出有益辨析.     

论中国涉外商事仲裁立法国际化改革——以建设“一带一路”国际商事仲裁中心为目标视角

在建设“一带一路”和构建“一带一路”争端解决机制背景下，中国涉外商事仲裁立法改革应以建设“一带一路”国际商事仲裁中心为根本目标，以国际化为基本方向。中国涉外商事仲裁立法改革应当树立支持仲裁的理念，扩大可仲裁事项范围，放宽仲裁协议效力及其法律适用限制，强化司法支持弱化司法监督；应当彰显契约化民间化理念，突出涉外仲裁的契约性和仲裁机构的民间性。中国涉外商事仲裁立法改革应当遵循公正与效率兼顾原则，既保障公正又提高效率；应当坚持自治与干预结合原则，赋予当事人充分意思自治权，仅在维护正当程序和公共政策方面进行司法干预。     

浅析网上仲裁的若干法律问题

网上仲裁具有与传统仲裁不同的特点,因此适用现行的法律制度调整网上仲裁,面临一系列法律障碍.解决这些法律问题,需要技术手段的支持,也需要在现行的法律框架内,包括对国际公约与国际性文件进行扩大解释、参照援引或修订,对当事人意思自治原则和最密切联系原则予以类推适用等,更需要对原有模式进行突破与创新,如以自动执行模式、业界自律机制和网上法庭来执行网上仲裁裁决.     

投资者——国家争端解决机制的新发展

顺应国际投资格局及规则的演变,《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)的投资章节在投资者—国家争端解决机制(ISDS)的设计上呈现出一些新的特点,在若干细节上体现出对东道国主权权益的适当关切,包括启动投资仲裁的限制、仲裁员选任的要求、赔偿范围和费用承担的规定以及其他章节中的相关例外条款等。尽管如此,ISDS机制向投资者倾斜的主基调并未改变,表现在上诉机制依然缺位、"岔路口"条款设置不够彻底、可供投资者选择的仲裁机构和规则更加多样化,以及ISDS仲裁裁决的执行同国家间争端解决机制相挂钩等。在可以预见的将来,发达国家投资者利用国际仲裁挑战发展中国家的东道国规制权,仍将是ISDS机制运行中的"主旋律"。     

菲律宾南海仲裁案裁决程序问题评析

《联合国海洋法公约》确立了当事方自愿选择程序优先与第三方强制程序补充的双层争端解决框架,包括附件七仲裁在内的强制程序要确立其管辖权,必须以《公约》的解释或适用的争端为属事管辖范围,以优先适用当事方自愿选择程序为前提,并以不存在法定排除、当事方声明排除两类排除强制程序的情况为限。南海仲裁案仲裁庭违反了属事管辖原则,错误地定性和认定菲律宾所提诉求构成中菲两国有关《公约》解释或适用的争端,并对《公约》之外由一般国际法所规范的在本质上属于南海岛礁领土主权问题、中国在南海的历史性权利的争端以及南沙群岛作为大陆国家远海群岛的法律地位的争端,错误地行使了管辖权。同时,仲裁庭违反了优先适用当事方自愿选择程序原则,错误解释了《公约》第281条关于协议选择争端解决办法与第283条关于就争端解决办法履行交换意见义务的条款,侵犯了中国依据协议选择通过谈判协商解决争端的权利,错误裁定了菲律宾就仲裁事项所涉争端的解决方式与中国履行了"交换意见"的义务。此外,仲裁庭违反了《公约》第297条法定排除和第298条当事方声明排除强制程序的规则,错误否定中国在南海相关海域的活动属于沿海国在其专属经济区内行使渔业权利等主权权利的事实,错误解释了关于海域划界的争端和涉及历史性所有权争端的条款,错误地对已被中国排除适用强制程序的事项行使了管辖权。     

国际投资仲裁使用先例的合法性分析

国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加,且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时,先例就获得了一种集体的规范权重,无论传统学说的教条如何,这种集体话语都具有其自身合法性,构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源,有利于稳固国际投资仲裁机制合法性,协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。     

WTO在线争端解决机制构建研究

对大部分发展中国家成员而言,启动WTO争端解决机制是耗资巨大的事情。当今世界早已迈入信息化时代,许多国际争端解决机构也已经开始在仲裁、调解等替代性争端解决方式中尝试利用信息网络技术来便利程序的进行。如能构建一套在线争端解决机制,不但可以减少成员参与WTO司法的开支,还能够鼓励更多发展中国家成员以更加积极的态度参加到WTO争端解决司法程序中来,这对WTO法律体系的健康发展非常重要。虽然构建在线争端解决机制会面临网络技术和立法修改上的困难,但仍可通过借鉴众多替代性争端解决机构已获得的关于在线争端解决机制实践的宝贵经验,结合WTO争端解决的自身特点,仿效多边贸易协定文本的规则设计,创制出行之有效的在线争端解决机制。     

论国际投资仲裁的合法性危机及中国的对策

由于缺乏公正性、连续性,国际投资仲裁机制晚近陷入了合法性危机,相关国家、学界都对其是否适合解决东道国与外国投资者之间的国际投资争端感到怀疑.美国、加拿大两国已率先针对国际投资仲裁的上述沉疴进行了初步改革.面对这一现状,中国应该采取双管齐下的因应之策,尤其是在对ICSID仲裁管辖权的接受范围上,回退到原来的部分接受模式中来,采取以一揽子部分接受为原则、逐案酌情全盘接受为例外的立场.     

国际投资争端仲裁中的法庭之友制度研究

NAFTA第11章被喻为“投资者的权利宣言”,而投资争端仲裁机制则是投资者权利得以实现的有效保障。然而,该机制运作至今,对其欠缺透明度和民主参与性的指责就从未平息过。众多非政府组织、代表不同领域公共利益的民间团体,不断提出以法庭之友身份参与投资争端仲裁程序的要求,并积极向N A FTA投资仲裁庭提交书面意见,希望通过这种途径监督国家不能以牺牲公共利益为代价换取对外国投资者利益的保护。