法律方法的普遍智力品格及其限度——从法律方法与法学方法称谓争论谈起

当前法律方法与法学方法的称谓之争反映出的学术失范现象说明,对于致力于息争止讼的法律方法应该遵守普遍的智力标准,保证思维的清晰性、正确性、精确性、一致性、相干性、逻辑性,深度、广度和公正.法律方法是规范、指导法官做出合理的法律结论,并对该结论予以评价的规划和标准.其应具有规范性、构建性、评估性等功能.法律方法是一个尝试性的法治悖论解悖方案,是一种立场,这种立场的核心是对法律思维予以明确的规范和约束,它比所谓的经验与智慧更能捍卫法律脆弱的生命.     

论司法过程中的法律-事实关系

乍看起来,司法过程中的事实在法律面前处于一种完全消极的地位:它必须通过法律的裁剪、规范、加工,才可能进入司法结论.这也正是当前既有相关理论的一般认识.然而,如果深入考察作为司法活动前提的立法之本质就会发现,法律对事实的支配作用其实并不限于“加工”,它还在很大程度上参与事实的创设过程.另一方面,如果我们剖析非典型案例的判决过程并对其影响作一种长距离的考察,则将发现事实有时又会反向催变法律.从理论上厘清法律与事实的这种双向关系,既可能有助于我们更准确地把握司法过程,也可能有助于我们更深刻地理解“法律(之治)是一种实践理性”这一经典命题,还可能有助于我们处理法治的普适性与正义的地方性两者间的困境.     

传统司法思维模式在当代行政纠纷解决中的转化

传统儒家文化追求"无讼"理想,在司法领域崇尚"息讼"主义,以实现社会的安定。在构建和谐社会中,非诉讼纠纷解决方式(ADR)在某些法院的实践中已经拉开帷幕,这是中国传统司法思维的"无讼"理想在现代社会的转化与彰显。     

浅议涉外商事纠纷司法管辖权的扩充与限制

涉外商事诉讼中的司法管辖是保障涉外商事案件当事人正当利益的第一道防线,也是减少国家之间管辖冲突,促进国际协作的重要手段。对我国在国际贷款和担保合同审理过程中出现的不当管辖问题进行了分析并阐释了相应的案例,介绍了不方便法院原则,期望在遵守基本原则的前提下,我国法院对管辖权主动进行适当限制,避免不当管辖对诉讼当事人造成的实质不公正,以保证诉讼当事人合理合法的利益得以实现。     

试论易代小说中的"英雄史观"

易代小说体现着更为浓厚的"英雄史观".在小说家笔下,"英雄"就是历史的拨乱反正者,是创业定鼎的帝王将相,他们决定了王朝的覆亡与定鼎,决定了易代史,决定了历史的走向.易代小说虽然宣扬了英雄史观,但英雄也是凡人,是德与才结合的英雄,是为民谋福祉、得民心的英雄.因此,不能简单斥为唯心史观,在某种程度上,具有其进步性.     

Praetor的实与名:从正名开始的罗马公法研究

古罗马的Praetor的名实问题,从翻译的角度说存在八种汉译,对Praetor官职从古罗马共和时期开始直到帝政时期的实际职掌,其最初是一种兼具行政、司法和军事职能的官职,只是到了帝政时期,Praetor才慢慢地转变为专业的司法官.因此,对Praetor一词的准确把握,应依据其在不同时期的不同职能进行,不能通译为裁判官,最好的释义是副执政官.     

法制下法治与法治下法制

法制下法治和法治下法制是两种不同的社会存在。法制下法治之治理主体单一,法治下法制治理主体多元;法制下法治依赖国家法正义观支持,法治下法制依赖多维正义观支持;法制下法治以人为治理客体,法治下法制则以人和法律同为治理客体。在特定历史阶段,法制下法治曾经起过积极的作用;但是随着社会发展,民主勃兴和社会转型的逐步推进,法制下法治已经成为中国法制建设的瓶颈,应为法治下法制的理论和实践所突破。法治下法制是多元法律规则并存于社会与依法办事之法治原则的结晶。通过各种法规则的冲突、互动和整合,法治自然会从理想走向现实。     

论WTO反倾销法领域中"同类产品"的界定方法

"同类产品"的界定问题素有争议.WTO争端解决专家组和上诉机构在几起具体案例中对GATT1994第三条第二款中的"同类产品"进行了解释,运用了一种从市场角度判断不同产品是否具有足够竞争性或替代性,并进而判断不同产品是否属于"同类产品"的方法--"市场分析法".WTO反倾销协议的"同类产品"定义具有很大模糊性,为滥用反倾销提供了法律上的可行性.而"市场分析法"正好可运用于这一领域解决问题,并能带来不少好处.是一种比较客观公正、科学合理的方法,值得重视、提倡和采用.     

波利比乌斯论撰史中的“失真”问题

鉴于晚近以来希腊史学的现实情势,波利比乌斯以各个阶段代表史家的创作实践为例,通过史评方式详尽考察了历史写作中的诸多“失真”问题。依据“失真”的不同界定、表现和原因,主要包括四个层面：缺乏军政实践与直观调研,缺乏基本的史识素养,缺乏客观公允的叙事立场,偏重艺术审美而以辞害意。波氏就相关论题的批判性探究不仅有助于阐释《历史》写作的题旨、方法,而且也在一定程度上映射了城邦危机背景下古希腊史学的流变轨迹与发展动向,特别是“求真务实”优良传统的式微。     

雅尔塔条约体系在处理钓鱼岛争端上的国际法地位

在钓鱼岛争端的论战中,日本官方回避《开罗宣言》、《波茨坦公告》为代表的雅尔塔体系法律文件在确定战后东亚领土中的地位,反而将《旧金山和平条约》作为日本对钓鱼岛"主权"主张的条约法依据。本文结合历史学对"雅尔塔体系"的研究,侧重从国际法尤其是条约法角度,重点考察和论证"二战"后国际秩序的雅尔塔条约体系的"强行法"特质,并分析这些条约与钓鱼岛问题的紧密关联,以批驳日本的官方主张。     

中国海监维权执法的形势分析与策略思考

中国海监维权执法面临严峻的国际形势,然而我国重陆轻海意识根深蒂固,虽然《联合国海洋法公约》为维护海洋权益提供了基本的法律保障,但公约确立的制度及相关规定的模糊、疏漏,也给一些国家侵害我国海洋权益留下了可乘之机。因此,从地缘关系选择上来说,我国应当树立海权优先的战略思想。并且,我国也应加快相关国内海洋法律法规的出台与完善。中国海监更应当审时度势,采取灵活措施开展执法工作,维护我国海洋权益。