对正当防卫不法侵害的理解

正当防卫是法律确认的公民同违法犯罪行为作斗争的一种法律手段,是公民的一种特殊权利。公民要有效地运用这一法律手段,正确地行使这一特殊权利,必须准确地掌握正当防卫的构成条件。     

正当防卫中不法侵害行为的特性

《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，相对于1979年刑法对正当防卫的规定更为具体，对有效保护公民的合法权益起了积极作用。但对正当防卫的条件——不法侵害并没有作出明确的说明。因此有必要从不法侵害的含义及特征入手，对可以实施正当防卫的不法侵害行为作一个科学的界定。     

正当防卫中不法侵害行为的特性

《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定,相对于1979年刑法对正当防卫的规定更为具体,对有效保护公民的合法权益起了积极作用。但对正当防卫的条件———不法侵害并没有作出明确的说明。因此有必要从不法侵害的含义及特征入手,对可以实施正当防卫的不法侵害行为作一个科学的界定。     

正当防卫的前提:不法侵害中的几个问题

正当防卫形式上是一种有侵害性的行为,刑法典中规定正当防卫是对这种行为合法性的一种确定,它是一行为合法与违法,乃至于是罪与非罪性质的界限。刑法典将实施正当防卫的前提表述为“不法侵害”,除此未对此作更多的说明。如此表述引出理论与实践中的无数争论,本文对与“不法侵害”相关的几个问题进行分析和探讨,以期完善正当防卫制度。     

对法人等社会组织不法侵害的正当防卫问题研究

正当防卫制度中的不法侵害有其特定要义,以法人等社会组织为主体实施的不法侵害不具备正当防卫对不法侵害的紧迫性要求,由于欠缺进行正当防卫的合理起因条件,所以不存在对法人等社会组织不法侵害的正当防卫可行性。     

论正当防卫中不法侵害的危险性质

对不法侵害性质的误解是司法实务对防卫标准掌握过严的一个重要原因。正当防卫制度在法律救济体系中属于事中私力救济,其功能是及时制止不法侵害。不法侵害应指确定的、紧迫的危险行为,而不包括实害行为。实害行为理论在实践上误导司法机关对防卫案件的认定标准,在理论上违反正当防卫制度的立法宗旨,对司法实务和理论发展均存在消极影响,应予纠正。不法侵害的危险存在程度上的不同,从预备最后阶段的危险、实行阶段的危险、既遂以后的危险到接近实害结果的危险,呈现逐级升高的趋势;与之相适应,防卫所需的力度也应随着侵害危险的逐级提升而增强。     

不法侵害"正在进行"之焦点评介——以刑法中正当防卫的时机条件为限定

不法侵害“正在进行”作为正当防卫的时机条件,其判定应以行为伴随的危险性是否具备相当程度为依据。对于状态犯、持续犯与即成犯等情形,即便已经犯罪既遂,只要侵害所造成的损失可以当场挽回,就完全存在正当防卫的余地。防卫装置设定后,有效制止了正在进行的不法侵害,并且没有明显超过必要限度、造成重大损害时．完全可以认定为正当防卫。     

关于新《刑法》正当防卫立法不当的思考

我国新<刑法>关于正当防卫的立法有不当之处.作者认为,第二十条第三款所列"行凶"犯罪表述不准确;第二十条第二款规定,正当防卫不应当明显超过必要限度的"度"在实践中难以掌握,且什么是"必要",什么又是"不必要"无法界定,给审判带来一定的难度;对该法条第一款所表述"不法侵害"的"不法"作者指出当解释为"犯罪行为".作者还认为,对于无刑事能力者的侵害,实行正当防卫,如果情形紧迫而无法判断的应作意外事故论,反之则以紧急避险论.     

正当防卫认定标准的困境与出路

不法侵害的识别与防卫权的设置初衷密切相关,应从保护公民合法权利的宗旨出发识别不法侵害。作为防卫权发动的前提,不法侵害的识别应以法益侵害为基础,以对权利的蔑视为依托,以维护社会团结为限度。即应以法益侵害为认识起点,借助权利侵害和社会团结的法理,将不法侵害限定为在主观意志支配下实施的侵害行为。在识别不法侵害时,应坚持区分防卫权的成立前提与行使条件,以行为时行为人的认识为尺度,以经验评价为基本依据,坚持社会团结原则,从社会利益维护的角度,平衡防卫所保护的利益与社会公共利益之间的关系,立足侵害行为的破坏性、不法性、造成损害结果的难恢复性等规则,将具有法益侵犯性、权利蔑视性的部分行为排除出不法侵害的范围。     

可否对单位的不法侵害实施私力防卫──一起环境污染纠纷引出的法律问题

正当防卫是国家有条件地赋予公民的一项私力制止不法侵害的权利。但正当防卫制度是否适用于针对单位的不法侵害？这在我国现行刑法既没明确认可也没明确排除，学理上对该问题也缺乏深入系统的研究。发生在Ｔ江边上的一起环境污染纠纷引起了对这一问题的争论。本文以这一案件为实例，就针对单位不法侵害的私力防卫的立法和相关理论问题进行了专题探讨，认为：虽然我国现行刑法从字面上看没有排除对单位的正当防卫，但在实质上并没有赋予公民对单位私力防止权利的立法本意，而且就正当防止的性质和社会功能来说，也不宜承认对单位的正当防卫。     

论犯罪完成后之正当防卫

犯罪的完成是以刑法保护客体即刑法法益为考察基点,在法定意义上的价值评判,是立法者进行价值选择的结果,而不是从自然角度观察的行为过程的完成。在纷繁复杂的犯罪过程中,犯罪人与被害人时刻处在博弈之中,文章对犯罪完成后被害人防卫权行使的特殊性予以梳理,以期对刑法理论的发展有所裨益并为司法裁判提供助力。     

四要件视域下正当防卫出罪论

正当防卫的解释问题,被我国犯罪构成体系重构论者视为传统犯罪构成体系的重大理论缺陷,也被作为批判传统犯罪构成体系的坚实阵地。在对正当防卫出罪机制的研究过程中,现有的主观说、实质说、违法阻却事由说要么过于片面,要么缺乏科学性、逻辑不周延。在四要件犯罪构成体系的视域下,结合正当防卫的实质予以剖析,可以发现正当防卫并不符合犯罪构成的任一方面,在传统四要件的理论框架中根本不需要在犯罪构成之外去解决正当防卫的出罪困境。     

论假想防卫

假想防卫是正当防卫中的一个特殊问题 ,有四大特征 ,五种类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中 ,哪些属于假想防卫行为 ,对此 ,我国刑法理论界目前尚未达成共识。假想防卫只能构成过失犯罪 ,或属于意外事件而不负刑事责任 ,而不能成立故意犯罪。     

论正当防卫的刑法价值选择

刑法价值选择是构筑刑法的基本理论,刑法实现其保障人权和保护社会的两大功能,所采用的手段是实施刑罚制裁犯罪。但刑罚制裁手段的不足与缺陷,是滞后性与消极性。出于对效率的选择,正当防卫弥补了刑罚适用的真空,反映了对功利价值的选择。但是单纯从功利出发的“无过当防卫”无法体现刑法价值公正与功利、事理与情理的统一,无法真正实现刑法机能。我国现代化发展中犯罪态势与刑法改革中的“重刑”与“强化防卫”仍是功利主义的选择;刑法的价值——尤其是市场经济条件下市民刑法价值未获充分体现,在刑法适用方面,如何防治犯罪,实现刑法价值仍当从长计议。     

正当防卫的时间要件界定——危险理论的提倡

“涞源反杀案”最终以检察机关的不起诉决定而结束，但是该案也反映出我国在正当防卫时间要件的认定上没有形成统一的标准。防卫时间分为开始时间与结束时间，学界对开始时间与结束时间的认定进行了探究，但是都不可避免地存在种种局限性。在正当防卫时间要件的认定上应秉持危险理论，对于开始时间的认定需要采用急迫危险说，对于结束时间的认定需要采用危险消除说。同时，对于危险的认定应该以主观论为标准，而该论分为防卫人认识说与一般人认识说。两种学说各有利弊，而将防卫人认识说与一般人认识说相结合所形成的二元主观论更有利于对危险的准确认定。以危险理论与二元主观论分析“涞源反杀案”，可知该案的处理结果兼具正确性与合理性。     

正当防卫中侵害行为范围的探析

目前 ,有关正当防卫的著述颇多 ,但正当防卫中侵害行为范围这一关乎正当防卫是否成立的问题却被忽视。本文就正当防卫中不法侵害的内涵、一般防卫和特别防卫侵害行为的不同范围以及特别防卫侵害行为的判断主体和时机问题进行探讨。     

日本正当防卫的新动向

按照日本刑法,针对急迫不正的侵害,为了防卫自己或他人的权利而不得已实施的行为,是正当防卫。在日本,正当防卫的适用向来存在争论。作者通过列举近年来最高裁判所判例所涉及的问题点,介绍和探讨日本裁判上判例解释的最新动向。