浅探量刑情节与法定刑－－兼与吴学斌、王声同志商榷

文章认为量刑情节是依附于犯罪事实而存在的,其适用的基础是罪行法定刑.把罪名法定刑作为量刑情节的法定刑,混淆了从轻处罚、从重处罚与减轻处罚、加重处罚的界限,这不仅在法理上是错误的,实践中也是有害的.     

绑架罪若干问题探讨

绑架罪是指以勒索财物或其他不法利益为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。针对我国刑法中刑法第239条规定的法定刑起点过高、量刑情节过于简单、适用死刑过于绝对的情况,笔者对进一步完善绑架罪的法定刑进行了阐述:刑法第239条应为“绑架罪”一个罪名;已满14周岁不满16周岁的人可以成为绑架罪的犯罪主体。     

管制刑适用的困境与对策

管制刑适用过程中,表现出管制刑立法过于粗糙,不仅给法官带来诸多困难,亦给执行机关增添不少困惑。建议以犯罪情节较轻、人身危险性较小集成管制刑适用条件;缩短管制刑期;建构管制最低法定刑减轻处罚制度;布局不同等次管制刑;确立单罪情形下管制刑判决可缓刑制度;设立管制刑易科拘役刑和3年以下有期徒刑制度;明确社区矫正机构为管制刑执行主体;整合管制义务条款;构筑违反管制义务分层处罚制。     

绑架罪及其类型化分析

对《刑法》第239条中绑架"致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的",应解释为一种法定刑升格的奈件,但理解为结果加重犯、情节加重犯、行为加重犯,抑或包容犯、结合犯,对于量刑影响甚巨。立法机关对其配置死刑具有充分的考量,并不畸重。被绑架人未死亡但有其他恶劣情节的,不排除适用死刑。死刑的适用与死亡人质的数量、行为人数量也有一定的关系,应区别对待。通过对绑架罪的解构和类型化分析,对"情节较轻"作了解释。     

绑架罪的既遂标准探究

绑架罪的核心问题不在于其较高的法定刑设置而在于既遂标准的界定。视绑架罪为目的犯,认为只要行为人具有索取财物等不法意图下的控制人质的行为就既遂的观点,必然导致绑架罪的法定刑过高,以及不能合理地解决绑架罪的未遂、中止等一系列问题,而《刑法修正案七》的修改也将是治标不治本。从法条的应有含义、绑架罪的历史沿革、绑架罪的法定刑设置,尤其从刑罚的根据可以得知,只有当行为人实施了绑架他人（或偷盗婴幼儿）,并向第三方提出不法要求（包括索取财物）时,绑架罪才既遂。     

论我国刑法中的减轻处罚

《刑法》中的减轻处罚,是指对犯罪分子判处低于法定最低刑的刑罚。无论从立法角度还是从司法角度来看,减轻处罚与加重处罚、免除处罚一样,都是对《刑法》规定法定刑的一种修正和补充。正确理解《刑法》规定减轻处罚的重要意义,减轻处罚的几种情况,以及与减轻处罚密切相关的几个概念,对于正确运用减轻处罚的有关规定,实现减轻处罚的刑罚功能,都具有重要作用,本文拟就此谈点浅见。     

论职务侵占罪刑事立法的完善

职务侵占罪是我国刑法中的一种重要经济犯罪。从利用职务上的便利中＂职务＂的定义,适用的法定刑过低,没有重视财产刑的保护,以及处罚标准单一等角度论述了职务侵占罪的立法缺陷,对完善立法提出建议：财产刑通过将法定刑提高到无期徒刑,完善相应的财产刑规定,为司法实践中打击职务侵占犯罪取得良好效果提供保证。     

我国刑罚模糊裁量的弊病与对策研究

我国刑罚模糊裁量方法(即传统的综合估量的量刑方法)导致我国刑事审判长期存在着"重定罪轻量刑、重经验判断轻理性决策、重定性分析轻定量分析"的弱点,导致相同案件因法官不同而量刑轻重悬殊的形式上"合法而不合理"以及在量刑的过程中法官的自由裁量权过大的现象,从而引发量刑擅断、司法腐败.在刑罚模糊裁量引入模糊集合中隶属度函数的方法,可结合具体案件,把模糊的量刑情节和法定刑幅度数值化,从而为法官断案提供一个可资借鉴的相对客观的量刑参考,减少由于个人因素对断案带来的偏差.     

减轻处罚的含义新探

通行的见解认为,减轻处罚应该和从轻处罚相区别,从轻处罚是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚,减轻处罚是指在法定刑以外判处刑罚,即法定最低刑以下判处刑罚。这种理解建立在现行的立法基础上,有其合理的一面,然而现行立法关于从轻和减轻的规定,却没有把握二者的制度宗旨,二者不是任由法官自由裁量的价值判断,必须作为方法问题在刑法典中明确规定,减轻处罚更是如此。     

程序法与实体法双重视角下的从宽问题研究

随着认罪认罚从宽制度在我国《刑事诉讼法》的优先植入,司法实践中不乏将诉讼流程加快、强制措施从轻、审理程序从简等诉讼程序的调整认为是从宽处理的做法。鉴于此,应当从宽严相济的刑事政策、刑法谦抑性的价值实现、刑罚轻缓化观念转变等方面寻找从宽的正当性基础,将认罪认罚从宽制度中的从宽明确为实体性的从宽处理,在我国《刑事诉讼法》体现为相对不起诉,在我国《刑法》上体现为认罪、认罚和认罪认罚独立的量刑情节,并赋予可以从轻、必要时减轻或免除处罚的量刑裁量。在此基础上,进一步探讨认罪认罚与自首、坦白等量刑情节的评价问题,使量刑结果能够做到罪责刑相适应。     

财产刑和资格刑在职务犯罪中的重构——以渎职犯罪的刑罚配置为视点

我国刑法中的渎职犯罪以有期徒刑和拘役作为主要处罚方法．但其在实际运用过程中存在一些弊端。渎职犯罪中应增加财产刑和资格刑的适用。渎职罪章的罚金刑主要可适用于过失的渎职犯罪,宜采用确定数额制;对渎职罪中有徇私利情节的,可以单处或并处罚金刑。宜采用倍比罚金制,做到罚当其罪。同时．渎职罪中应增设资格刑．实行资格刑的分立,以专条规定剥夺公职资格的一般原则．并将资格刑的内容扩大为剥夺担任某种特定职务或从事某种特定职业权利的资格。     

用谦抑性原则检讨我国刑法对教唆未遂的处罚规定

刑法谦抑性原则的要义就是缩小刑事处罚的范围和减轻刑事处罚的程度。我国刑法第 2 9条第 2款规定 :“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪 ,对于教唆犯 ,可以从轻或减轻处罚。”这表明我国刑法对教唆未遂采必罚主义 ,这种做法有违谦抑性原则 ,且不具有可操作性。因此 ,该条款应修改为 :“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪 ,如果此罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑 ,对于教唆犯 ,可以比照所教唆之罪从轻、减轻或免除处罚。     

中国式加重犯未遂问题研究

主张区分加重构成与量刑规则,进而认为前者存在未遂而后者不存在未遂的观点,因与客观未遂论相冲突而不具有合理性。应该说,只要行为人主观上以侵害加重犯的保护法益为目标,客观上也对加重犯的保护法益形成了具体、现实、紧迫的危险,就应肯定加重犯未遂的成立。只要承认故意的结果加重犯概念,就难以否认结果加重犯未遂的成立;发生了加重结果而基本犯未遂的,成立结果加重犯未遂;“杀害被绑架人”以及“奸淫被拐卖的妇女”等结合犯,有成立加重犯未遂的余地;行为人主观上以数额（特别）巨大的财物为盗窃、诈骗目标,客观上也已经对数额（特别）巨大的财物造成具体、现实、紧迫的危险的,成立数额加重犯未遂,适用加重法定刑,同时适用未遂犯从轻减轻处罚规定;数人企图轮奸而未得逞的,不成立“二人以上轮奸”未遂;应区分情节“严重”与“情节”严重,不能完全排除情节加重犯成立未遂的可能性。     

单位犯罪罚金刑适用的再思考

我国刑法关于单位犯罪罚金刑的规定存在诸多问题,影响了对单位犯罪的罚金刑适用。本文从单位犯罪罚金刑的承担主体、数额标准、罚金刑数额的确定根据以及量刑情节等四个方面探讨了单位罚金刑的适用,认为在司法实践中,应当只对犯罪单位适用罚金,而对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不应适用罚金刑;对刑法规定的单位犯罪实行无限额罚金刑的,在实践中可根据不同的情况采取不同的补救措施;对单位适用罚金时,应以犯罪情节为根据而不应以“犯罪情节兼顾犯罪人的经济状况”为根据;同时,本文认为单位犯罪可以有自首、立功情节,但不具有累犯情节,对单位犯罪适用罚金数罪并罚时,应根据不同情况采取限制加重原则或并科原则。     

贪污受贿犯罪量刑改革之路径研究

贪污受贿犯罪是最为常见、人民群众最为关注的职务犯罪.对于贪污受贿犯罪的量刑是否公正、科学、合理直接关系适用法律的公信力和预防和惩治腐败的总体效果.当前刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑确定了主要以犯罪数额的多少为区分设置法定刑幅度的量刑模式,对依法打击犯罪起到了一定的作用.但是现有定罪量刑的弊端在司法实务中不断显现并备受诟病,显然现有贪污受贿犯罪之定罪量刑标准已经不能满足因应打击犯罪的客观需要.适时对之进行修改和完善已经成为司法实务部门的迫切需要.应当适当调整、细化量刑幅度、数额标准,增加罚金刑和资格刑,严格把握缓刑、免除刑事处罚等刑罚执行方法的适用等方面入手对我国现有贪污受贿犯罪量刑标准进行全面地立法改造,以适应依法预防和惩治犯罪的客观需要.     

量刑情节的构成理论初探

从总体上讲,对量刑情节构成理论的研究还相当薄弱.通过与犯罪构成要件的类比,可以对研究量刑情节构成要件的必要性,以及量刑情节构成要件的界定、类型、具体构造等得出初步结论.量刑情节的构成要件与量刑情节的功能设定之间具有互动性:量刑情节的功能定位越明确,量刑情节的构成要件设置也应越清晰;反之,量刑情节的构成要件弹性越大,量刑情节的功能也就不确定.     

计算机犯罪与刑法完善初探

给出了计算机犯罪的概念。简单介绍了目前我国刑法中对计算机犯罪的惩治规定。分析了新形势下计算机犯罪的特点、危害和发展趋势 ,指出我国刑法中对计算机犯罪的刑事立法与当前计算机犯罪的形势相比已经严重滞后。在此基础上 ,结合我国刑法 2 85、2 86及 2 87条有关计算机犯罪的规定 ,从计算机犯罪的主体、客体、依法定刑等方面提出了完善计算机犯罪刑事立法的建议。包括将计算机犯罪纳入危害公共安全罪 ,将破坏计算机硬件后果严重的行为纳入破坏计算机信息系统罪的范围追究刑事责任 ;计算机犯罪的主体应增设法人犯罪 ,同时计算机犯罪的客体应进一步完善 ;在量刑方面 ,提出对计算机犯罪及计算机关联犯罪应从重处罚 ,并增设财产刑和资格刑     

重大责任事故罪法定刑配置研究

近几年来,各类重大责任事故频发使重大责任事故罪的研究成为关注的焦点.本文是对重大责任事故罪法定刑配置进行的专题研究,着重研究重大责任事故罪的刑量、重大责任事故罪的刑种、重大责任过失危险犯的法定刑配置等三个问题.我国重大责任事故罪的法定刑配置的立法缺陷表现为,在刑量上配刑偏轻,在刑种设置方面过于简单.应调整重大责任事故罪的法定刑幅度,增加罚金刑、资格刑等刑种;增设重大责任事故过失危险犯,其法定刑设置应轻于实害犯的法定刑,更多地适用罚金刑或资格刑.     

浅析量刑情节冲突时的适用方法——兼评《量刑指导意见》中的先后调节方法

数个逆向的量刑情节之间关系的处理是量刑活动中一个重要的问题.以责任主义为基础,多个量刑情节冲突时适用方法的确立前提是影响责任刑的情节,不能和影响预防刑的情节同时考察.在有效减少并存情节数量的基础上,应遵循基本规则,并综合分析不同情节对于责任刑或预防刑的影响,做出准确的适用.     

尊重生命权利 注重生命价值——中国刑法关于杀人罪的立法缺陷及其完善

以完善刑事法制,充分发挥刑法保障人权的功能为研究目的,应用比较的方法,通过纵向和横向的立法比较,发现中国刑法中关于杀人罪的立法无论罪名、罪状、犯罪情节还是法定刑的设置都过于简单粗糙,与杀人罪在刑法中的重要位置极不相符。建议借鉴中国古代及当代世界各主要国家刑法典的经验,通过立法方式或者司法解释的方式建立杀人罪的罪名系列,或者根据犯罪情节设置三种不同的犯罪构成,细化杀人罪的构成要件、犯罪情节、法定刑和量刑情节,完善杀人罪的立法,将罪刑法定原则真正落到实处。