后民法典时代的法律实践:传统民事制度的法典化类型与民国基层诉讼

民国时期立法机关移植大陆法系民法体例制定中国民法典,传统民事制度面临三种遭遇,一是通过独立保留原有制度的方式嵌入到新的民法体系中;二是以西方民法理论重述原有制度的内容,将传统制度重新界定后纳入民法典体系;三是不再作为正式的法律制度而成为民法典之外的民间习惯。这种以不同方式赶搭法典化班车的"搭车模式",是中西民事制度差异及法律移植过程中的社会文化因素导致的。在民国基层仍讲求化解纠纷的实用主义司法程序中,不同类型的传统民事制度在基层诉讼中也就表现出不同的法律实践样貌。     

网络的法律地位:行政确认与《民法典》法律界定

网络是人类物质与精神生活的基础性依托,也是法律关系存在条件、存在空间和法律制度变化的重要影响因素。在当下,网络的法律地位缺乏基础性研究。《民法典》的"网络"有四种意指:与报刊并列作为媒体、作为虚拟财产存在空间、作为包含互联网的信息渠道和在线服务平台。《民法典》把网络与报刊并列为媒体一部分,是在具有高位阶法律效力成文法中第一次确认了网络与媒体的关系,确定了网络可以是涉及名誉权纠纷的民事主体,能够享受权利承担义务的网络是有确定责任主体和法定代表人的网络信息服务者。行政法规、部门规章、政策文件和管理制度以五种区分方式对网络的媒体属性部分进行了具有一定法律效力的行政确认,比《民法典》对网络媒体属性部分的界定更为精确。《民法典》中"网络"的法律地位分为作为民事主体、作为法律关系存在空间、作为法律信息公开渠道、作为法律关系特殊要素四种情况,体现了其权利义务的相应程度。     

法律移植与法律文化--以民法典制订为中心

在美洲和亚洲的民法移植过程表明,移植国的法律文化对于所移植的民法体系最初会产生不同程度的排斥,但其自身也会受到影响,进而接纳这一法律体系。中国传统的礼法文化与西方民法固然有冲突之处,但其自身也在演变,民法典的移植是不可避免的。     

法治三本论——对我国法治建设中法律、民众与政府相互关系的探讨

在一个民主法治社会里,法律是以民众为本的,因为人民是国家的主人,法律是民意的集中体现;政府是以法律为本的,因为宪法法律是政府组成的根本依据,政府的基本职责就是要恪守法律并维护法律尊严;民众是以政府为本的,因为法治政府是民众行为的标杆,民众依法享受政府的权利保障也要履行政府确定的合法义务.     

法律进化论及其对民法典编纂的启示

传统法律进化论是在对建构论唯理主义进行批判的基础上发展起来的,大多贬抑理性的作用,从而走向了与法律建构论者相反的另一个极端,因而有必要确立“科学的法律进化论”。在民法典的编纂问题上,应以科学的法律进化论作为认识论的基础,并通过一般条款、判例法和习惯法这些工具,适当赋予法官一定的自由裁量权,以此克服法典所固有的局限性。     

论民法典的特征与优势

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。民法典的内生性优势包括法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性三个层面。民法典的外在优势有法律渊源方面的开放性、双方权利义务平衡性和争端解决方面的经济性。因此,从中国近代以来的传统和当前的现实出发,法典化是当代中国实现法治目标的最优选择;而中国民法典在未来的最终出台也必将为中国法体系的"质地"增添现代性。     

谈《民法典》施行后合同纠纷处理的法律适用规则

合同纠纷处理的关键在于正确适用法律。因《民法典》生效施行的时间还比较短,而实践中大量合同纠纷的法律事实又发生在《民法典》施行之前或持续至《民法典》施行之后,如何适用新旧法律就成为一个十分重要的问题。从合同效力认定、合同持续履行、合同解除权行使期限、担保合同四个方面,对《民法典》施行后合同纠纷处理的法律适用规则进行梳理,为公平、正确解决合同纠纷奠定基础。     

当代中国法律家培养的困境与出路

法律家是实现法治理想的中坚力量,是构建法治秩序的核心要素。目前,我国在法律家的培养方面面临如下困境:法律技能训练的缺乏与法律家高技能内在品质之间的矛盾,职业伦理教育的缺乏与法律家法律伦理内在品质之间的矛盾,共同体意识教育的缺乏与对法律家共同体需求的矛盾。走出上述困境,应当寻找法学教育与司法实践的衔接点,即法学教育的主要层次与法律家的资格条件相衔接、法律理论知识教育与统一司法考试和一体化司法技能训练相衔接、学历教育与非学历教育相衔接。     

从余绍宋看民国志家对传统方志学理论的扬弃

民国时代的志书,无论在义旨、体例、内容还是编纂手法上,都在前人的基础上大大地前进了一步,成为方志发展史上一个承上启下的过渡时期。文章拟就饮誉民国的方志学家余绍宋的方志观作一探讨,窥探民国志家与时俱进的方志编纂思想及其对传统方志学理论权威的章氏之说的继承和超越。     

民国时期新疆公司法律制度初探

民国时期新疆接受南京国民政府法统,逐步建立了包括公司法在内的近代法律体系,催生了新疆近代公司企业。由于社会发展、经济环境,文化氛围不同,结果形式上虽然具备了公司近代法律框架,但其实际上却没有发挥法律规范的作用。文章运用实证的方法,通过对两家新疆近代企业的具体分析,对当时新疆公司法律制度的实施和影响进行探究。     

WTO《政府采购协定》与中国《政府采购法》之比较

我国《政府采购法》的颁布填补了在政府采购领域高层次立法的空白 ,将对规范政府采购行为实现政府采购目标发挥重要的作用。本文就WTO《政府采购协定》与我国《政府采购法》的异同进行了较为深入的比较 ,对于未来完善我国的政府采购法律制度及更好地履行我国入世的有关承诺具有重要的理论意义和现实意义     

论《涉外民事关系法律适用法》的实质正义取向

2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》比较明显的一个特点是体现了对法的实质正义价值的追求,这一特点在条文中主要体现为在婚姻家庭和特殊合同领域对弱者合法权益的保护、促进某些法律行为有效成立和促进身份关系确立的其他结果导向规则的大幅采纳以及最密切联系原则地位的提升,体现了国际私法的人本主义取向。而实质正义所外化的诸多富有弹性的法律选择规则在实践中会对法官素质提出更高的要求。     

中国公民社会的兴起与政府治理模式的变迁

中国改革开放以来,社会进步的步伐明显加快,一个建立在宪法和法律所赋予的公民权利基础上的公民社会正在悄然兴起。以政治参与的深化、基层民主与社会自治、合作与共治等为显著特点的参与型、合作型政府治理模式已经显露雏形,并将随着公民社会的发育和完善而走向成熟,这为实现良好的社会治理、推进社会主义政治文明建设提供了广阔的空间。     

现代商法的公法化与我国民法、商法和经济法调整模式选择

以现代商法的公法化为切入点 ,探讨了商法公法化与经济法之间的关系以及我国民法与商法的调整模式 ,指出商法公法化使得商法具有了经济法的某些特征 ,但二者之间的根本界限十分清晰 ;商法公法化进一步拓展了普通私法 (民法 )的调整范围 ,但仍未超越私法的领域 ,商法与民法之间仍然为特别法与一般法的关系     

经济法与民法价值之比较——以“经济法是调整增量利益关系的法”为研究视角

法的价值问题是所有部门法研究都不能规避的问题。从法的价值方面入手，将经济法与民法进行比较，把握二者之间的内在价值差异，有助于人们更加明确地了解经济法与民法的本质，有助于更好地创制、评价和完善法律。民法强调机会公平、交易自由，着眼于增进个体效益，维护微观交易秩序；经济法以社会利益为本位，强调竞争和发展的公平、自由，着眼于增进社会整体的效益，维护宏观秩序。二者价值取向的差异源于他们调整对象的不同。     

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。     

中华民国法学会论略

中华民国法学会是民国时期最大的全国性法学学术团体,曾对中国法制近代化和法学近代化进程产生了深远影响。该会出版的会刊《中华法学杂志》代表了当时法学研究的最高水平。但到目前为止,关于这个学会的研究尚属空白。文章以此为研究对象,描摹其发展历程、学术活动、领导群体等,以期全面反映中华民国法学会的全貌。     

环境法学与民法学的范式整合

环境法与民法进行对话的实质,是个人主义与整体主义两种理论范式之间的对话。环境法与民法在问题意识、历史视阈、世界图景、思维方式以及价值规范上存有重大冲突,实际上是民法采取的个人主义理论范式与环境法采取整体主义理论范式之间的差异所导致。环境法学与民法学对话的必要性源自环境问题构成现代法学普遍面临的现实挑战,更深层次原因源自环境法学与民法学自身的范式危机。环境法与民法进行对话涉及现有法律体系下,二者如何界分领域、分工;涉及面对同一现实问题时,如何对两种法律解决方案做出选择。环境法学与民法学对话的目的旨在实现环境法学与民法学的范式重构和范式整合;环境法学与民法学对话有利于环境法学和民法学拓宽视阈、转换思路、价值重构、方法更新。在环境法学与民法学双向互动的对话中,环境法学旨在借助民法的理论范式审视环境问题,为解决环境问题探寻新的出路;民法学的目的是研究环境问题如何影响了民法、民法学,而这恰是民法典立法急欲从环境法中获得的启示。界定环境法与民法,应尝试在新的法律部门划分理论下进行,应淡化“领域定性”观念而代之以“问题定性”观念;为解决环境问题,环境法与民法需要合作,以“公序良俗原则”为联结点,确立了二者在调整范围上的界分。     

对民用航空法修订征求意见稿的若干修改意见--以国际民用航空安保条约为视角

围绕中国《中华人民共和国民用航空法》（修订征求意见稿）,从国际民用航空安保条约的角度出发,在深入分析国际条约对于危害民用航空安全的非法干扰行为的列举清单和管辖权的基础上,建议中国的新民航法应当在不同的条款中规定危害民用航空安全的国际罪行、普通刑事犯罪和行政违法行为;在专门条款中对涉外非法干扰行为的管辖权作出规定;并且根据民用航空安全的特殊需要,对航空器和机场内发生的非法干扰行为规定特别的行政处罚条款。