从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性基础及界限——从行政正当程序原则在一起案件中的适用谈起

法官在法律原则的价值指引下确立某些行为模式规则以对案件进行裁判,这就涉及到所谓的法官“造法”的问题。我国现实语境下,法官“造法”应为法官用法,是在立法机关授权下的自由裁量。从法官找法到法官“造法”应该以实定的法律原则为基础,以“实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”为逻辑中介,才能保证在我国现行宪政体制下从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性。     

司法能动、法官造法和知识产权法定主义

知识产权法定主义作为私法体系的一种结构性原则,其理论基础同于物权法定主义的理论基础.历史地看,知识产权制度的产生、发展和完善与司法能动关系密切.坚持知识产权法定主义,推不出来应当反对司法能动,限制法官造法的结论.     

两汉成文法体系创建中的法官因素及价值分析

两汉是中国封建社会大转折时期,司法官员积极参与立法,制定成文法律。两汉司法官员立法活动频繁,造法功能显赫,为创建成文法体系做出了积极贡献。     

传统法学思维批判

本文着重阐述了卡多佐在《司法过程的性质》一书中的两大重要观点,即对传统法官职能以及采用的司法方法从现实主义和实用主义角度出发进行的批判及新的建树。分析并论述了卡多佐本人关于法官对于社会正义与福利的重要职能作用以及在发挥这个作用的过程中运用的司法方法的思想。     

法官自由裁量权的法社会学分析

法官自由裁量权是一种脆弱的权力,容易受到外界的影响而发生偏移.法社会学的理论与方法为分析法官自由裁量权提供了独特的视角.深入探究影响法官自由裁量权偏移的社会因素,为法官自由裁量权的控制以及法律制度的设置提供理论上的指导.     

人工智能于法官绩效考核之应用——以程序法视角为中心

人工智能可用于评估司法裁判,取代以结案率为主的法官绩效考核方式,这一过程实质是运用人工智能完成法律论证.法律论证无疑需要经验,但是法律推理本身并不需要经验,并且人工智能通过观察学习案例和不断演练裁判可以建立与人类相似的司法经验.运用人工智能绩效考核的行政属性决定其并未突破法官独立审判的制度框架.与此同时,人工智能通过建构算法模型,预先已经将归属法官自由裁量的部分排除在外,与自由裁量权亦不冲突.总之,人工智能不仅能够克服既有法官绩效考核的缺陷、给予法官自由心证必要约束和辅助、间接规范我国诉讼使之同案同判,还有助于提升司法裁判公信力.     

新时期中国法官形象的塑造——基于对2013年100位“全国优秀法官”的考察

中国法治建设的复杂性决定了法官形象的塑造必须以法官的职业技能和职业操守为根本;既要符合现代司法规律又要兼顾中国传统法律文化;法官形象塑造不仅要回应社会需求,体现民意,而且要贴近实际,体现多样性,在动态发展中不断修正和完善。只有这样,才能塑造合理的法官形象。     

法官支招捉“小三”

半数以上离婚案牵扯"小三"——这是北京市一中院调研后得出的结论。但是,"小三"往往比较隐蔽,难以搜集相关证据,对此,海淀法院法官根据司法实践总结出"抓住"第三者的妙招。保证书和道歉短信可证明第三者存在涉及第三者的离婚案件中,受害者一般是女方。受"家丑不可外扬"的传统观念影响,她们即使发     

人民法官如何成为“正义的化身”

在我国推进依法治国的进程中,人民法官的品行如何直接影响到审判工作,成为"正义的化身",是一个永恒的主题。本文从人民法官应具有的良知、品格、美德、品性等优良品行进行方面分析,指出人民法官的品性尤为重要,更要有完善的体制进行保障,才能符合依法治国方略,有利于"公正与效率"的提高。     

WTO争端解决机构的造法

WTO争端解决机构的造法是一个引人注目的现象。该机构之所以有能力造法,是因为它作为一个常设国际争端解决机构,可以增强成员方承诺的可靠性。这种特性赋予其一定的能量,可以独立于成员方追求自己的价值观。同时,WTO争端解决机构自身也通过机构建设和法律技术手段增强自己的造法能力。面对WTO争端解决机构的造法,成员方可以采取的有效反制手段包括:严格审查WTO争端解决机构的上诉机构成员人选、以第三方身份参与庭审、通过WTO总理事会及其下属的各种专门委员会表达意见、审慎执行WTO争端解决机构报告。中国应谨慎应对WTO争端解决机构通过造法对贸易自由化的推动,维护自己的利益。     

法外之“法”必须彻底批判

在“文化大革命”期间,一方面,无产阶级的社会主义法制被破坏殆尽,出现无法无天的混乱局面;另一方面,却冒出了所谓“公安六条”,成了专政人民的法外之“法”。这种违背事物发展客观规律、违反社会主义法制原则的状况,加剧了十年期间的内乱,其危害所及,远非仅以十年时间为限。     

《左传》赋诗:“造篇”与“诵古”之别

《左传》赋诗历来以其浓郁的文学性引人关注。郑玄曰:"赋者或造篇,或诵古。"但人们对《左传》赋诗的研究多集中于后者的"用诗之能",而较多忽略前者创作行为的自然发生与独特表现。对《左传》"造篇之赋"的研究有利于我们最大限度地还原现场,从创作论的角度发明"诗"之来源;对《左传》"诵古之赋"的研究则有利于了解春秋人对"诗"的接受方式和接受思想,从传播论的角度验证"诗"之流布。     

马克思“政治经济学批判”的法哲学分析

古典政治经济学到自由主义法哲学的思想演进是对"资本立法"原则的辩护。从休谟、卢梭、斯密的古典政治经济学到黑格尔的法哲学,不仅奠定了现代法治的市民社会基础与经济学逻辑,而且深刻暴露了这种逻辑背后的现代性问题,马克思的政治经济学批判及其法哲学建构就是从这一问题展开的。     

法益概念的刑事政策机能之批判

法益,简言之,是指法律所保护之利益。故将法益的预设机能设定为解释论领域,是相对明智的选择。但法益理论的发展,却向立法论领域渗透和扩张,以便发挥刑事政策上的批判立法、检视立法的机能。然而脱离了实定法制约的法益,却存在内容的空洞化和抽象化,不能为利益衡量和价值判断提供任何智识上的指导。只有宪法的权利理论,才可资为刑事立法提供相应的标准。具体而言,宪法的价值秩序理论,可以为刑罚制裁的对象设定初步的范围和边界;合比例原则,则可以为刑罚制裁的发动及其强度提供具体的衡量尺度。     

数字贸易国际造法的共识、分歧与因应

数字贸易的兴起对国际经贸规则的发展提出了新需求,为满足这一需求,主要经济体在区域与多边平台启动了数字贸易造法进程,并各自形成了具有代表性的规则模版。在数字贸易的国际造法实践中,各方已就贸易便利化与增强消费者信心达成最大公约数,并在RTAs中继续深化数字贸易自由化义务。不过,在数字贸易的征税、非歧视待遇模式、跨境数据流动、个人信息保护、源代码等议题上,各方仍存在较大的分歧。作为数字贸易大国,我国有必要在未来的数字贸易国际造法中继续深化数字贸易自由化义务,探索数字贸易合作机制,并充分发挥国内自贸区（港）对标高水平数字贸易规则的开放效应,通过国内改革与国际造法共同推进数字贸易的国际法治进程。     

法哲学的形而上学本质及诸种“法哲学”观批判

现在法哲学思想界对法哲学的学科性质歧见很大,有着各不相同的“法哲学”观。所谓法哲学,其实质就是法的形而上学,它是关于法(律)现象的抽象本质和存在根据的学说。其他诸种“法哲学”观均有悖于法哲学的一般本质,都是非哲学的“法哲学”观,不足以称之为法哲学。     

作为行政裁量“法外”依据的新闻舆情

在现代信息社会,新闻舆情的因子已经深深植入法律的实施之中。实践观察显示,媒体曝光引发裁量启动、媒体介入加速裁量进程、舆情压力影响裁量结果已经成为新闻舆情嵌入个案裁量活动的三种基本方式。当下诸多热点事件的发生,显示出新闻舆情导入行政裁量所具有的助长行政裁量怠惰和加剧行政裁量滥用的负面影响。为此,必须通过事前公众参与、事中理由说明和事后司法审查三重机制的建立,缓解行政裁量与媒体民意之间的紧张关系,实现新闻舆情对行政裁量运作的良性指引。     

如何正确理解“层累造史”理论在历史研究中的作用

顾颉刚提出“层累地造成中国古史”的理论,可以说是二十世纪中国史学理论的重要创见。这套理论曾震惊一时,后来又转归沉寂,其原因值得探索。本文拟对这套理论的产生、成就和局限作出分析,以求能正确理解这套“层累造史” 理论在历史研究中的作用。     

理性的自我反身与双重视角的转换——康德“法官隐喻”问题研究

康德将理性的自我批判比作"法官"组织法庭审判自身。那么理性为何能够充当"法官"对自身进行批判?阿伦特对"行动者"与"旁观者"及柄谷行人对"事先"和"事后"双重视角的区分,为回应此问题提供了一种可能的方式。在这种区分下,理性的自我批判所以可能,是由于康德看待理性概念的视角由"事先"移动到了"事后",由处于"行动者"的视角转换为"旁观者"的视角。