执行转破产制度的路径优化

执行转破产程序（以下简称执转破）作为司法解释下的经验性活动,对于纾解执行难和破产启动难确有裨益。但现行执转破主要以地方性实践为主导,存在整体规范低阶化、法律规则难统一、具体实施细则模糊、配套的硬制度供给和软文化建设尚付阙如、案件受理量低迷,实效乏力等问题。执转破制度关涉到多重主体关系的形塑与多种利益的调和,活化执转破制度需要从制度、文化和细则三维度建构：制度供给,打造破产审判的专业化与信息化、加强府院合力和查控分析;文化建设,转变思想观念,构建尊重市场失败者的企业破产文化以及市场主体自负风险的意识;规则精细,确定依职权启动的准入条件、增设财产地法院与跨行政区法院的破产管辖权、完善管理人报酬的司法解释、限定执转破适用、建立执转破监督机制、区分不同主体激励机制。司法程序只能提供事后救济,治本的关键在于事前预防,从更宏大的视阈考量,构筑社会信用机制是解决人案矛盾论域里执行难和破产难命题的题中之义。     

我国破产制度的域外借鉴与完善进路——基于《全球营商环境报告》的分析

破产制度是当前我国市场主体合法、高效退出市场的制度保障。为提升我国破产司法能力,优化营商环境,通过对世界银行《全球营商环境报告》中关于司法破产能力各项指标进行数据分析和法律分析,发现我国破产制度存在破产时间长、破产成本高、破产回收率低和破产架构不全等问题。为了改进和完善我国的破产制度,可以借鉴英国、我国香港地区个人破产制度中的自由财产保留制度和破产依法免责制度以及德国的余债免除制度,建立健全我国个人破产制度;学习美国、韩国专业的破产法院制度,设立我国破产法院;分析日本的司法破产规定,设置依职权启动破产程序,进而提高司法破产效率、降低司法破产成本,解决“执行不能”问题。     

协同主义在执行转破产中的阐释与应用

执行转破产具有化解潜在纠纷和执行积案的优势，对债权人、债务人和法院而言，却存在低收益性、高负面性和审判负担过重等问题，这直接导致执行转破产启动率过低。协同主义强调解纷主体间的相互协作，不仅为执行与破产回归到应然联结状态提供助力，且与追求社会秩序稳定的司法理念相契合。应当以协同主义作为多方主体协力启动破产程序的法理依据，并完善相关制度。由反对方对被执行人未资不抵债承担证明责任，将控股股东和高级管理人员纳入申请主体范围。提高执行转破产的程序正当性，实现信息主管部门协查义务的法定化。实施以中级人民法院为主的协同管辖机制，提高执行转破产的效率。设立企业破产费用保险基金制度，化解债务人无产可破的风险。     

论当事人主义视角下的民事再审启动主体

不论是职权主义模式还是当事人主义模式,现代国家基本都把当事人主义作为民事诉讼的基本原则。但由于历史文化原因,我国理论及实践中尚存在误区,将＂职权进行主义＂与＂超职权主义＂混为一谈,混淆了当事人主义的内涵。这种混乱的典型体现就是我国民事审判监督程序的设置,该程序最大的问题就是违背了民事诉讼的当事人理念,由于其启动主体具有多元化、职权化的特点,造成诉讼程序混乱,司法权威不彰,终审既判力不定的局面。因此必须取消国家司法机关依职权启动再审程序的权力,确立当事人为启动民事再审程序的唯一主体。     

家事审判中法院依职权调查取证制度功能的异化与回归——以75份婚姻家庭继承纠纷判决书为分析样本

家事案件的身份与人伦属性,决定了家事审判中必须发挥法院依职权调查取证的功能。然而剖析裁判案例发现,在家事审判中,法院依职权调查取证尚存在认识不一、限度不明、积极性不足等问题。主要原因在于,相关立法较为粗疏、当事人主义诉讼模式以及法院“案多人少”审判环境的限制难以契合家事案件的独特性。为更好解决家事纠纷,以“一般规定+特殊情形”方式明确法院依职权调取家事事项的范围,将释明制度与法院调查取证权进行嵌合,明确家事调查员为法官“事实”发现的审判助手,是切实发挥我国家事审判中法院依职权调查取证制度功能的应然路径。     

审查逮捕司法化改革的模式定位

域外羁押审查可以概分为职权主义和当事人主义两种模式。职权主义模式将是否羁押视为法院依职权调查的事项,当事人主义模式则是法院被动听审。我国审查逮捕立法与听证化改革均未赋予检察机关依职权主动调查证据的权限,导致无论是历次修法还是当前的听证化改革,都因缺乏对模式的准确定位而陷入纯技术性的调整。我国的审查逮捕司法化改革,应当首先探讨模式定位问题,在回归职权主义本来内涵的前提下,赋予检察机关广泛的调查权,并最终建立程序密度高低有致的差序审查格局,而不应当将改革重点放在对有限案件如何进行对审审理之上。     

浅论我国民事再审程序之完善

本文对我国民事再审制度的理论缺陷和给司法实务带来的严重问题进行剖析,指出现行再审制度未有起到保护当事人诉权的作用,形同虚设,法律规定由法院、检察院启动再审程序,为他们滥用实权、任意剥夺当事人诉权、搞权钱交易、司法腐败提供了条件.笔者根据民事诉讼理论和中国的实际,提出了废除法院依职权启动再审程序、限制检察院启动再审程序.当事人申请再审只要符合形式要件法院即应受理再审等一系列改革建议.     

破产案件窘境之处理

《企业破产法》第43条4款规定,破产财产不足以支付破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。该条规定使得破产程序的进行陷入了窘境。通过对破产法立法目标的分析得出结论：＂无产可破＂的案件继续破产程序是必要的,可以通过利害关系人垫付破产费用、建立破产基金的方法维持破产程序,以实现破产法维护多方当事人合法权益的目标。     

论执转破制度与企业退市制度的融会发展

执转破制度与企业退市制度是两项解决“问题性企业”清退市场问题的法律制度，它们虽独立存续，但基于相关制度的规则基础与内在机理，以及具有契合性的价值诉求，应当促使它们融会发展。上述两项制度就运行现状而言，存在各自运行、启动不足以及对接不畅问题，还存在司法与行政主导的不同模式的协调困难。解决的路径在于，加强两种制度融合立法，建构两种制度融会模式，完善两种制度对接机制，进而实现制度融会的常态化运行。     

论法院依职权调查取证

在审理对象的形成和证据的提出层面实行辩论主义是我国民事司法改革的方向，但是在强调当事人自我责任的同时，也不应忽略法院的作用。如果过分限制法院依职权调查取证的权力，既不利于法院在诉讼中发现真实，也不利于充分保障当事人的程序权利与实体权利，可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正。从有利于发现真实、保护当事人合法权益、实现实体公正的角度考虑，有必要适当拓宽我国法院依职权调查取证的范围。     

破产申请立法完善的探讨

现行破产立法中的种种缺陷,随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,日益凸显出来,债权人和债务人的合法权益不能得到有效保护,人民法院不能准确、及时审理破产案件。我国在修改破产法时就破产申请而言,应该准确定位政府在破产过程中的角色,扩大破产申请权人的范围,采用以申请主义为主、以职权主义为辅的原则。     

我国破产申请制度改革刍议

我国现行破产法实行债权人或债务人申请宣告破产的制度。这一制度虽具有一定的科学性、合理性 ,但从目前企业破产法实施的实际情况来看 ,这种破产制度有很大的局限性 ,造成该破不破、破产欺诈、债权人利益受损、国资流失等诸多负面后果。我国的破产法应对破产申请制度进行重大改革 ,逐步建立起债务人破产申请义务制度和强制破产制度 ,以适应市场经济的需要     

论公司非破产清算僵局及其策略

公司因非破产原因解散后,必须经过清算、注销程序,其法人资格始得消灭.如果普通清算和特别清算程序都不能启动,公司即陷入非破产清算僵局.公司非破产清算僵局的原因主要表现在我国公司清算成本过高、法律规定的责任较轻、清算期限规定的疏漏等等.为此,要设定清算期间、简化清算程序、严格法律责任、扩大申请人范围、确立依职权启动清算程序制度,以克服公司非破产清算僵局.     

我国破产法关于破产界限的规定述评

破产界限是破产法中最基本、最关键的核心问题之一。各国破产法关于破产界限的规定有列举主义、概括主义、折衷主义三种立法体例。我国破产法采用概括主义立法体例,符合现代破产法关于破产界限立法体例的主流趋势。我国新破产法规定的破产界限为支付不能并且债务超过或明显缺乏清偿能力,十分严格。这一规定摒弃了我国旧破产法关于破产界限规定的弊端,实现了不同所有制各类企业法人破产界限的统一;既借鉴了西方国家破产界限的立法经验和立法概念,又创造性地突破了传统破产界限的立法规定,体现了鲜明的中国特色,体现了正确的立法价值取向,有利于协调社会公共利益、维护社会稳定,有利于我国和谐社会的构建。     

行政诉讼中法院依职权调查取证制度之完善

现行《行政诉讼法》及其司法解释对法院依职权调取证据有所规定。但是,现行规定尚有不足,需要进一步完善。特别是对人民法院有权要求当事人提供证据与依职权调取证据之间的关系、法院依职权调取证据与证明被诉具体行政行为是否合法、法院依职权调取证据的运用等基本问题,应当加以研究并予以进一步的规定。在实质性解决行政纠纷愈益成为行政诉讼立法所追求的目的的趋势之下,法院依职权调取证据的范围、启动、决定、人员、方式以及运用等问题,均有必要重新审视,认真研究,以便在《行政诉讼法》修改时加以明确规范,以确保该行为的合法有效,从而实现行政诉讼的应有功能。     

民事检察监督现状及其完善——基于虚假诉讼的分析

民事诉讼中当事人为损害第三人利益或逃避执行而恶意串通进行虚假诉讼的现象愈演愈烈.虚假诉讼的违法性、危害性和规制虚假诉讼的现实不足,使得检察机关对虚假诉讼的监督成为必要.对虚假诉讼的检察监督应当以事后监督为主,而且应当尊重当事人的处分权,一般应依申请监督,只要因虚假诉讼受到损害的第三方没有提出申请,检察机关也无须启动监督程序,如果虚假诉讼损害到国家利益和社会公共利益,检察机关可以依职权进行监督.在监督方式上,应该充分考虑抗诉的“刚性”和检察建议的“柔性”,并适当适用实践中的其他有效监督方式,发挥各自优势,形成制度合力.在监督手段上,要充分、正确行使调查核实权,保证监督的实效.     

论法院变更起诉罪名的合理性及完善措施

对法院变更起诉罪名的限制大体上分为实体限制模式和程序限制模式两种.我国目前在司法实践中虽然允许法院变更起诉罪名,但缺乏明确的立法规定.因此,可以结合当事人主义的诉因制度和职权主义的"告知-防御"程序,对我国法院变更起诉罪名进行相应地完善,以确保刑事诉讼目的的实现.     

为什么执行程序处理破产问题?

针对中国司法执行程序中出现大量债务人没有财产可供执行的这一现象,本文认为,中国司法执行程序从一定程度上讲承担着破产制度的功能,本文对为什么会出现这一现象做了进一步解释。本文认为,中国司法程序承担破产制度的功能是两个相互联系因素作用的结果。一方面,由于国家对破产的控制和垄断,破产制度进入门槛高、当事人使用制度成本高,因此导致对破产制度的需求低。另一方面,国家从20世纪90年代起对执行制度大力投入,使得执行程序进入门槛低、效率相对较高,并且许多协调和组织及制度运行的成本由法院承担而不是由当事人承担。这些特点大大降低了当事人使用执行程序的成本,刺激了当事人通过执行程序解决事实上是破产问题的动机。     

证据保全可采取哪些措施

证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。严格地说，证据保全是一种特殊的调查取证的方法。民事诉讼法第７４条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”依该条规定，出现需要证据保全的情况，譬如了解案情的人因年老、疾病有可能死亡，如不及时询问，将无法取得其证言等，人民法院可依诉讼参加人（主要是当事人及其诉讼代理人）的申请或依职权主动采取措施进…     

浅谈我国民事诉讼法上无独立请求权第三人参加诉讼的方式

无独立请求权第三人是诉讼当事人。我国民事诉讼法关于无独立请求权第三人的立法规定存在着内在冲突,在理论和实务上产生了诸多令人困惑的问题,立法应明确当事人申请参加是无独立请求权第三人参加诉讼的适当方式,法院依职权追加和通知无独立请求权第三人参加诉讼,是超越司法被动性原则的体现,立法上应取消这一规定。