清代重案中的成案适用——以《刑案汇览》为中心

清代成案的法源效力,在法律文本中是以刚性否定为前提的,尽管其中也作出了弹性而模糊的例外规定。正是这个前提,左右了人们对成案的一般态度。但是,由于律例条文的刚性和"法条有限、情伪无穷"的必然性,在司法实践中,成案又不得不作为律例之外的下位法源而适用。在司法裁判中,成案能否适用以及如何适用,取决于约定俗成的习惯性规则,它们是时人法律思维与司法经验的反映,值得我们去反溯性还原。因为,这不仅有助于更好地认知传统司法的经验,也是对当下问题的一种历史性回应。     

案例指导制度的构建与反思

在依法治国的进程中,案例指导制度以更为直观形象的方式满足了法律适用的现实需求,具有重大的理论意义和实践价值。对H省法院案例适用情况的实证调查表明,案例指导制度在理论认知、定位与效力、法律适用等方面存在诸多问题,妨碍了案例指导制度的推进和落实。培养法官参照案例判案的习惯,明晰案例指导制度的定位与效力,建立全国案例数据公开查询系统,努力实现中国特色案例指导制度的美好愿景。     

案例指导制度中的案例适用问题

建立案例指导制度的主要作用和目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作.当案例指导制度进入运行时,指导性案例的适用需要具备一些条件,这些条件应该是:案件审理缺乏具体的制定法规范;存在具体的指导性案例规则;具有相似的案件事实.同时,指导性案例的适用还需要具备一些必要的技术,这些技术应该是:案情比对,情势权衡,指导性案例的遴选,规则引用,指导性案例的排除.     

案例指导制度:法律统一适用的中国话语——以"同案不同判"契入

近年来,司法实践中出现了大量触目惊心的"同案不同判"现象,这种现象的存在对司法改革提出了严峻挑战.在我国,制定法本身固有的模糊性、滞后性、不周延性等缺陷需要指导性案例的确指、柔性和与时俱进的特性补充;法律基本原则的周延性、灵活性在补充制定法漏洞时又因为自身的模糊性和抽象性不得不授予法官毫无规制的自由裁量权而与"同案同判"的司法宗旨相背,它需要指导性案例的导向和补充;司法解释与制定法同样的表述方式使得它在弥补制定法不足时又陷入制定法同样的困境,它也仍然需要指导性案例的补充.因此案例指导制度是中国追求法律统一适用之道、司法法治之道,是我国特定司法场域法律统一适用客观规律的深刻揭示.     

简论清代外藩蒙古的法律适用问题——以嘉庆年贾德保辜案为例

清嘉庆年间在外藩蒙古科布多城发生了“贾德保辜”一案,其法律上争论之处在于“到底是适用蒙古律还是大清律”,清政府最后适用了《蒙古律例》,说明法律适用从属人主义转向属地主义,同时,保辜等内地法律也在蒙古地区得到适用。这些变化是清政府在外藩蒙古地区统治渐趋稳固的表现。     

再论死刑立即执行的适用标准——以药家鑫案与李昌奎案为例

死刑是对人彻底的伦理否定,因而其适用标准应当受到正义与人道价值的约束。按照等量正义观,死刑立即执行只能适用于有预谋地杀害无过错的被害人的故意杀人案件;按照人道价值观,死刑立即执行只能适用于彻底表现为伦理恶的被告人。自首表明被告人有悔罪表现或者至少其停止继续实施犯罪,因而对自首的被告人适用死刑立即执行一般不能得到人道价值的支持。舆论常常将被告人扭曲为"公众妖魔"进而强化道德恐慌,容易沦为乌合之众的民粹主义。明确死刑立即执行的适用标准,可以建立司法与民粹主义有效的隔离墙与防御机制。     

论死刑复核制度中的被告人权保障——由曾成杰案说开来

人的生命无价,故而死刑案件的裁断务求审慎.放眼我国当下的死刑复核制度,不难发现其价值预设与现实境遇实难精确匹配.刑法谦抑性、法律人道性、司法公正性这固然是死刑复核制度当中的多重价值预设,但脱离开羁押期限模糊化、复核程序行政化、被告人权残缺化这些死刑复核制度所面临的现实境遇,其终将演变成苍白无力的理论说教,反之亦然.申言之,也正是得益于二者间的不断博弈,才最终推动死刑复核制度的华丽蜕变.     

案例指导制度的方法论审视

从方法论视角审视我国案例指导制度,其司法运行可以分为查找法律、查寻基点案例、判断同类案件、提炼指导要点和解决待决案件等5个环节,在司法适用过程中,归纳推理、类比推理和演绎推理共同保障指导性案例适用的科学性和合理性,但是仍然不可避免在指导性案例形成过程中面临的解释法律和弥补法律漏洞方面的“合法性危机”,以及在指导性案例的效力、裁判规范的提取和同类案件判断等方面的困境。文章认为,应当全面提高指导性案例的整体质量、建立案例背离制度,并加大对司法人员的培训以完善和推动案例指导制度的运行。     

论检察机关指导性案例的适用

检察执法指导案例的适用阶段为检验案例指导制度成败的关键步骤.在指导性案例适用标准上,检察官囿于司法便宜主义和稳妥路线的考量,必将于程序上先进行案例比对工作,而后才寻找相关法律依据,以致出现理论与实践背离的境况.为解决此问题,有必要展开指导性案例适用的技术分析,既吸收判例法体系中的归类与区别技术,又注重我国检察指导案例的特殊性,并以指导案例监督机能构筑合理、有效的案例指导补救机制,在完成监督任务的同时,也需避免增加额外的压力而让检察官陷入僵死教条而照搬指导性案例.     

构建符合中国国情的案例指导制度 ——对《关于案例指导工作的规定》的诠释

2010年《关于案例指导工作的规定》的出台,是新中国成立后最高人民法院长期研究、探索案例指导制度取得的成果,标志着具有中国特色的案例指导制度的初步确立:建立了案例指导制度而不是判例制度;指导性案例只能由最高人民法院确定和统一发布;明确了指导性案例的选编标准和程序;设立了案例指导工作的专门机构;指导性案例的编写体例重点应放在“裁判要旨”上.     

案例指导制度构建中的几个法律方法论问题

案例指导制度是我国司法改革的重要内容之一,是维护我国法制稳定与统一的重要举措,对于提高司法效率,实现司法公正有着重要意义。然而,案例指导制度在制度构建上存在着指导性案例形成的法律依据问题,在制度运行上存在着指导性案例的法律效力问题。解决这些问题,必须增强立法机关对指导性案例形成的监督,赋予指导性案例强制力;对法院和法官的角色正确定位,加强法官在判决书中说明理由的义务。     

案例指导制度的定位及相关问题

2010年11月,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》,确认在我国建立案例指导制度,即由最高人民法院发布案例,以指导全国法院的审判、执行工作的案例指导制度。《规定》设定的目标是总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,指导性案例发布后,各级人民法院审判类似案件时应当参照。应当说,《规定》的出台,既是对以往最高人民法院公布典型案例经验的总结,又是借鉴英美法系判例制度的司法改造,对于当代中国的法律实践而言,有着极为重要的意义和作用。这一制度的实施,不仅使指导性案例拥有了准法源的法律地位,同时对于我国现行的司法体制而言,也必定会带来重大的影响。当然,更为主要的,确保同案同判,使法院的判决拥有公正的外表,对于增强司法权威和司法公信力而言,也有着极为积极的推动作用。然而,由于这一制度还属草创时期,具体如何执行,在执行过程中会有何副作用以及如何完善,都是需要引起学术界和司法界高度关注的问题。为此,本人受学报之托约请了刘作翔教授、陈金钊教授、夏锦文教授、李友根教授、吴英姿教授等在案例指导制度研究方面长期关注并且成果丰硕的学者,专门围绕此一问题进行讨论。这其中,既有对案例指导制度正当性的肯认以及如何具体...     

对死刑适用对象和限制减刑适用对象问题的思考——以《刑法修正案八》的规定为考察对象

《中华人民共和国刑法修正案八》对于死刑的适用作出了一些新的规定,并首次规定对部分判处死刑缓期执行罪犯的限制减刑制度。对于这些新规定的理解与具体适用,司法实务界以及理论界目前存在着一些分歧,包括对于不适用死刑的条件、限制减刑制度的具体使用等。对于这些规定理解使用上的分歧,要从现行有效的法律、法规、解释出发,结合相关的刑法基本理论,坚持刑法的基本原则,才能得出正确的结论。     

刑事案例指导制度的困境与展望

刑事案例指导制度的宣示意义大于实际效果,目前面临诸多问题与挑战,值得思考和探索.鉴于刑法的罪刑法定原则、人权保障机能和追求安定性等特性,刑事案例指导制度现阶段可取的功能定位是“规范裁量,统一司法”,应谨慎提及“规则创制”功能.合理的“规则创制”功能只是一种更高层次的要求,据此遴选指导性案例包括三种情形,即有助于阐述刑法规定和提炼立法精神、平息理论纷争、推动理论发展.预防“两高”刑事指导性案例的冲突,在于清醒地认识“两高”的职责差异,明确其分工制约关系,有关定罪量刑规则的刑事指导性案例应由最高法单独发布,涉及检察院特有职责的刑事指导性案例应由最高检单独发布.指导性案例相比于司法解释具有明显优势,但发布数量偏少,今后指导司法活动应逐步淡化司法解释职能,优先考虑案例指导制度,但是只要司法解释权得以存在,那么冀图案例指导制度完全取代司法解释是不可能的.从完善的视角出发,破除最高司法机关对指导性案例的垄断具有必要性和可行性,追求全国层面司法统一的最高目标与允许地方在权限范围内发布指导性案例不矛盾而是有机统一的;发布主体可以在指导性案例中附加自己态度,以最大限度发挥案例指导作用;宜出台背离指导性案例的监督机制,可以通过法律程序对背离裁判进行救济,但不应追究所谓的错案责任或者追究司法者个人的直接责任.     

清代保甲制度探析——以法律渊源为视角

保甲制度是清王朝维护广大乡村社会秩序的一项基本制度,是州县政府职能在州县以下广大乡村地区的延伸和补充。但是清朝并没有制定一部关于保甲制度的专门性法规,相关的规定散见于谕旨、大清律例、大清会典及事例、则例、省例等不同等级效力的法律渊源之中。这些规定在清朝历代皇帝的高度重视下,通过不断修订补充并督促官员实力奉行,在相当长的时间内适应不断变化的基层社会现实,形成了一个遍布各地的治安网络,对清代延续二百六十余年的全国统治至关重要。     

否定之否定——以法律移植视角看判例法与中国案例指导制度

我国"案例指导制度"已提出3年多了,日前更是进入实质性的论证实施阶段.其核心的内容即案例在我国如何应用是一个老问题,我国的学术及实务界对此经历了长迭十几年的讨论,产生诸多不同意见.其中关于西方判例法制度的引进拥有众多支持者,并在一定程度上在我国进行了尝试.判例法制度的引进在法学理论上属于法律移植的范畴,故对它的引进不得不考虑法律移植理论的种种要素.尝试运用这些要素纠正判例法在我国一些思想上的误区,解析判例法制度在我国并不具有成长的条件,并针对判例法误区,对我国"案例指导制度"建立提出一些建议,很有必要.     

我国刑事案例指导制度实施现状及其对策——基于实证的分析

为遏制＂同案不同判＂现象,最高人民法院建立了案例指导制度,并发布了一些指导性案例。经实证调研发现,刑事案例指导制度的实施情况不容乐观,其功能也未能充分发挥,其中包括法官工作繁忙无暇学习指导性案例、类似案件的判断标准缺失以及刑事指导性案例的效力模糊等原因。为此,应建立指导性案例数据库、加强法官培训、探索建立类似案件的判断标准、明确并赋予指导性案例以强制性约束力等。     

谈对我国案例指导制度的几点思考——兼评《关于案例指导工作的规定》

我国目前已经从案例指导制度的理论研究进入到实践探索的阶段,2010年年底,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（简称《规定》）,明确了指导性案例的一些问题。立足于这一背景,本文主要从四个方面展开,首先界定了我国语境下案例指导制度的含义,并分析了我国建立案例指导制度的原因,案例指导机制生成中存在的障碍,以及结合《规定》谈了案例指导制度构建中关于指导性案例的形成主体、效力与司法解释的关系的几点看法。     

案例引证制度的源流——一个制度史的考察

当前我国对判例法的研究,往往聚焦于判例制度与判例汇编.然而,制度发展史的考察表明,案例引证制度同样是形成判例法的重要制度,其重要性甚至远超于判例本身.从制度发展的历史进程来看,诺曼王朝时期的英国统治者通过引证盎格鲁-撒克逊人的习惯,基本确立了案例引证制度的雏形;美国则是受"律师职业化"以及法学期刊引证规范的影响,才形成了本土化的案例引证传统;德国仅以职业惯例的方式形成了案例引证传统,而未在制度层面加以确认.反观我国的案例指导制度,恰是由于指导性案例缺少制度化、规范化的引证方式,才导致指导性案例适用率低的现象出现.因此,案例引证制度的构建与发展,将成为案例指导制度后续发展的一大趋势.     

浅析我国死刑制度改革——以刑法修正案（八）草案为例

死刑作为对犯罪分子最严厉的处罚,在我国的刑事法治中一直处于独特的地位。但我国死刑制度罪名过多,涉及面过宽,已经不符合社会发展的需要。根据我国当前发展的实际情况,刑法修正案（八）删去了经济型的非暴力的犯罪的死刑罪名,严格限制死刑适用对象,从而提高了我国的人权状况,顺应了时代发展和国际潮流,使我国死刑制度更趋完善,有效地推动了我国司法制度的改革。