法应是具有最高效力的行为规范

本文的意图在于说明行为规范的效力问题。人们生活在社会中,而对诸多的行为规范,如法、政策、道德等都须人们遵守。但是,在诸多行为规范中是否在效力上都是完全相同的呢?如果不同,哪种规范具有最高的效力?显然,由于制定规范的社会认识不同、规范的适用范围不同以及保证规范实施的力量和手段不同,因而在效力上也是不同的。从理论上搞清楚这个问题在我国具有特别重大的实际意义。     

论国家对商事行为的责任承担

随着国际商事交易的日趋复杂化,国家也以各种形式的“国家代理人”的身份而参与国际商事交易。这种行为往往构成国家规避其国际责任的理由,对当事方乃至该国家本身都有损害。解决这个问题的关键,就在于要求国家为其“国家代理人”的商事行为承担责任。本文以一个典型案件为背景,分别从四个不同的视角对这个问题进行了分析。文章指出,可以通过限制国家豁免权、扩大国家作为国际法主体的范围、泛化国家责任的承担机制以及否定“国家代理人”的法律人格来防止国家采用这种方式规避其责任。     

论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响——兼论遗嘱形式的立法完善

法律规定遗嘱形式旨在确保遗嘱为立遗嘱人的真实意思表示。遗嘱形式符合法律规定为遗嘱有效的前提。形式有瑕疵的遗嘱是否有效,应依其瑕疵是否能影响判定遗嘱为立遗嘱人的真实意思而定。法律对不同形式遗嘱的要求不同,形式瑕疵的表现不同,形式瑕疵对遗嘱效力的影响也不同。     

An Intrinsic Perspective on the Rule of Law: Observations on the Movement to Modernize Chinese Law

本文作者将法治理论置于特定的历史、文化和社会情景中加以反思,提出了法治的"内在视角"。这一视角至少包含三重含义:首先它要求我们从一个社会的内部看问题,了解这个社会的发展脉络及其种种问题,探索这些问题与法治诉求之间的联系;其次,因为强调社会发展内在脉络的重要性,就不可避免地要审视传统与现代的内在关系,既不简单地将传统视为现代的对立物而抛弃,也不把名为现代化的事业都视为对传统观念、制度的全面剔除和取代;最后,这一视角还要求我们改变习惯的自上而下看问题的方式,尝试着自下而上地了解和看待这个世界。     

国际法的现代发展趋势

现代的一般国际法,即从资本主义向社会主义过渡时代的国际法,是根本不同于“古典的”资产阶级国际法的新国际法。如果“古典的”国际法承认一个国家不问战争目的如何有权宣战的话,那么,现代的国际法就是和平的法。现代国际法以国家不管其社会政治制度如何和平共处的原则以及在国际关系中不使用武力和以武力相威胁的原则作为极其重要的基本原则。“古典的”国际法使殖民压迫与各种形式的殖民和半殖民依附关系(殖民地地位、保护关系、领事裁判权制度等)合法化,而现代国际法则是反对殖民主义的,包含大小民族平等和自主的原则,谴     

金融理财保底条款效力之认定

金融理财保底条款是指依据金融商品交易的约定,金融服务者保证在指定的时间返还金融消费者投入的本金或本金及收益。保底条款是风险与收益的分配,直接关涉双方当事人的利益,对金融商品交易具有重要意义。然而,保底条款的效力却存在理论争议,而我国现行立法则依据金融服务者不同的身份确立不同的效力,存在允许保底、禁止保底与附条件允许保底三种立法态度。对于金融商品交易的保底条款应当进行功能性监管,确立统一的效力。金融资本市场的健康发展、民法的基本原理以及域外立法经验,都要求认定保底条款为无效条款。     

社会发展:涵义、结构和功能

社会发展是一个评价性范畴,其本质是社会实践,其核心是人的发展,其形式是社会时间和社会空间.社会发展既有自己内在的基本要素,又有外在的基本形式,其结构是内在要素与外在形式的统一.社会发展有四大功能改造变革的功能、满足维护的功能、调控功能和创新功能.     

现实的人:历史发展的动力--对马克思历史动力理论的新阐释

对历史动力问题的传统理解,已经越来越不能解释当前人类社会发展过程中出现的诸多问题,其根本原因在于传统理解所依据的"经典表述"并未揭示马克思历史动力理论的全部内涵.马克思从人的本质及其生存方式出发,对历史发展动力问题从不同的层次做了全面的阐释,从而形成历史演进机制、社会基本矛盾运动理论和两种生产理论.对历史动力的这三种不同的理解是统一的,只是由于三者言说的语境和探讨问题的层面不同,才表现为三种不同的形式.但无论是在哪一种阐释中,现实的人始终是马克思立论的核心.正是现实的人及其活动构成了历史发展的动力.这种理解的一个内在的逻辑结论就是,在未来社会中,现实的人自身的生产,必将成为历史发展的根本动力.     

论大陆架界限委员会建议的性质与效力——兼评中国东海部分海域大陆架划界案

大陆架界限委员会的建议对沿海国划定200海里外大陆架外部界限具有重要影响,但各国对委员会建议的性质与效力存在争议。从法律性质角度看,委员会建议不仅仅是"建议性"的,而是一种国际法上的法律行为,能够引起法律后果,产生法律效力,约束提案国和《联合国海洋法公约》其他缔约国,甚至可能形成习惯法,对非缔约国产生约束力。委员会建议的提出和其效力的产生,还可能受划界争议等例外因素的影响。中国提交东海划界案,一方面在国际法上具有一定的意义,另一方面由于存在划界争议难以从委员会审议中获得有力支持,因此其效果不可高估。     

历史性捕鱼权的习惯国际法效力研究

历史性捕鱼权是国际法领域长期存在的一个命题。历史性捕鱼权属习惯国际法范畴,是由于长期的、连续的"使用"而应被尊重的一项既有权利,是历史性权利中的一项常见权利。即使是在《联合国海洋法公约》确立了专属经济区制度之后,历史性捕鱼权仍具备国际习惯的构成要件,是一项习惯国际法规则。历史性捕鱼权应继续在渔业资源分配和海域划界实践中发挥效力。     

一个学理与实践中的难题——条约与协议在美国的直接适用与间接适用机理分析

国际条约和国际协议在美国有直接适用与间接适用之分.除了依据《宪法》第一条第7款和第二条第2款规定,缔结的条约和协议具有直接适用效力之外,总统依据国会授权缔结的协议中,哪些属于直接适用,哪些属于间接适用,在立法上没有明确规定,在实践中也是一个有争议的问题.国会在授权时与总统的协商甚至博弈,最高法院在此问题上的解释等,都是区分直接适用与间接适用的考量因素.这种立法规定的不确定性和司法解释的主观性使得区分直接适用和间接适用的标准变得模糊不清,同时也导致美国各级法院在适用条约和援引先例时的不精确性.因此,把握好这些区别以及了解其内在的机理特征,对于我们准确理解条约和协议在美国国内的效力与适用具有很强的现实意义.     

国际难民法中的不推回原则

不推回原则要求任何国家在面对难民(或避难寻求者)的时候,都不得以任何方式将其驱回到其生命或自由可能会受到威胁的领土的边界。它最早起源于国内法,后来进入国际条约,其中以1951年《难民地位公约》的规定最为完善,现在不推回原则已经成为国际社会解决难民问题时所遵循的一个基本原则。不推回原则的适用范围应突破1951年《难民地位公约》的字面规定,需要各国从本质上加以考察。"难民"这个词本身的含义要扩展,"不推回"这个词也需要全面考虑。不推回原则禁止引渡难民,不得将难民送回至其生命或自由受威胁的领土边界;禁止在边界拒绝难民入境,包括禁止采取"变通措施"以违反公约的目的而实施域外推回;禁止将难民驱逐出境。中国是一个负责任的大国,在国际事务中需要积极地发挥应有的影响力,扮演着积极的角色,在国际难民问题上,对世界各地的难民提供力所能及的帮助。在国际法中的难民问题和中国有着直接的关联,随着国际局势的进一步复杂化,难民问题对中国边境地区的稳定造成了一定的影响,为了自身的国家利益,中国应善于运用国际法,包括国际难民法中的不推回原则。在保护难民的立法问题上,需要既符合国际法的最新发展,又符合中国的具体国情,以便使中国作为一个负责任大国的国际义务有一个合理的定位。     

试论劳动生产率与社会制度的关系问题

提高劳动生产率,是加速经济建设步伐,促进社会进步与繁荣,实现我国经济建设战略目标的最重要途径。劳动生产率有其自身运动的一般性规律,在不同的社会制度下,劳动生产率的发展变化又采取不同的社会形式。弄清劳动生产率自身运动的一般性规律与它在其中运动的特殊社会形式之间的区别和联系,是有重要理论和实践意义的。本文拟对这个问题作些初步探讨。 一、劳动生产率是属于劳动过程的范畴 在一些经济学论著的表述中,劳动生产率范畴似乎具有社会规定性,在不同的社会生产关系中,其涵义具有不同的内容,因而常常讲资本主义的劳动生产率如何如何,…     

发展乡镇企业必须加强宏观指导

对乡镇企业加强宏观指导的客观依据为什么必须加强对乡镇企业的宏观指导?在当前情况下提出这个问题是由一系列客观因素决定的,是乡镇企业自身发展的内在要求。(一)这是由乡镇企业商品生产者的特点决定的。乡镇企业和全民所有制企业相比较,有个很大的区別,即乡镇企业是完全独立的商品生产者,具有完全独立的经济利益,企业经营成果直接关系到企业和每个劳动者的经济利益。因此它们势必比全民所有制企业更多地考     

特殊情况下有限责任公司股权转让合同效力的认定

随着市场经济的迅速发展,公司作为一种经济组织形式已经渗透到社会生活的方方面面,为了进一步规范公司的组织和行为,我国<公司法>规定有限责任公司的股东,对自己所享有的股权既可以在股东之间相互转让,也可以向股东以外的其他人转让.这使得有限责任公司股权转让行为日趋普遍,转让纠纷日益增多,且大多集中在股权转让合同效力的认定上.特殊情况下股权转让合同效力的认定包括股权变动与股权转让合同效力、公司资本责任与股权转让合同效力、公司资本责任与股权转让合同效力、隐名投资行为与股权转让合同效力、股东优先购买权与股权转让合同效力等问题,同时进一步明晰以上几种特殊情况下股权转让合同效力的法律认定.     

国际法自足制度:在不成体系和社会宪政之间

国际法不成体系及其自足制度问题的提出,深嵌于尼克拉斯.卢曼、贡特尔.图伊布纳等人的法社会学路径中。从系统论法社会学、法律自创生理论、社会宪政理论以及制度自决理论来看,功能分化导致多中心的全球化社会,全球法产生各种相对自治的功能系统,国际法自足制度形成了功能性的自治共同体,以其社会宪法来实现功能目标。自足制度以其法律运行形成自治系统,在初级规则和次级规则的制定与其他社会部门的自反性制度建立了结构耦合,成为一种自宪法制度。自足制度对国际法不成体系具有促进和牵制的双重影响,为此形成了"等级次序与政治的"国际法宪政和"不成体系与社会的"宪政两种应对路径。后者主张一种市民主义而非国家主义的社会宪政,认为根源在于社会理性的抵触,国际法将形成多元化而不是宪法化的前景。     

“不危害或阻碍义务”适用的地理范围及其对中日大陆架争端的影响

虽然《公约》未规定"不危害或阻碍义务"适用的地理范围,但国际司法实践和多数学者支持该义务适用于"争议区域"。尽管英国国际法和比较法研究所的研究报告主张该义务适用于"未划界区域",但论证缺乏说服力。由于当事国主张的海域不能够超过其所依据的海洋权利的界限,因此"争议区域"不得超过"权利重叠区"的范围。在当事国依据不同海洋权利主张海域时,还需分析海洋权利之间是否存在效力等级。在中日大陆架争端中,自然延伸标准与距离标准之间不存在效力等级,两国所主张的大陆架边界之间的区域就是适用"不危害或阻碍义务"的"争议区域"。而在"中间线"中方一侧海域不属于争议区域,不适用"不危害或阻碍义务",故日本无权干扰中国的油气开发活动。     

马克思主义国际公法概论

本文用马克思主义观点对国际公法的批判性研究方法进行简要论述,并结合现实解释了国际法学说和国际法规则发生的诸多变化。本文认为,当代国际法的特征是正在从资本主义民主国际法向资本主义帝国国际法转变,这一点已为近年来国际法领域发生的某些变化所证明。但是,就上述问题或对问题的分析而言,本文的论述尚不够详尽。     

全球化与民主政治的冲突

全球化使人口的自由流动成为一股不可抑制的潮流和趋势。自由迁移和选择居所的权利是国际法承认和保障的基本人权。参与与自身利益相关的公共事务决策是外侨应有的民主权利 ,也应是民主政治的本质要求。但现代民主理论和民主制度的框架无法容纳外侨的民主要求 ,因为民主作为以公民为参与单位的公民民主 ,有内在的排他性和封闭性。全球化与现存的民主理论和民主政治存在着冲突     

日本核污水排海问题的综合法律解读——对国际法与国内法上责任救济规定的统筹分析

日本将巨量核污水排入海洋的计划可能危及全人类整体利益、相关国家利益和公民个人利益,从而同时涉及国际法和国内法上责任救济的相关规定。保障跨界损害的"国际和国内救济"是国际法委员会有关责任条款草案中的原则要求,也为《联合国海洋法公约》等诸多条约的相关内容所确认。统筹国际法和国内法上的责任救济路径来分析日本核污水排海问题,有助于更全面地解读相关法律问题并考量应对方案。从国际责任救济的角度看,日本承担的国际义务来自诸多条约和习惯国际法规定,而获得国际原子能机构的支持并不能证明日本履行了所有国际义务。从国内责任救济的角度看,日本行为存在触犯各国的国内法律规定并面临各国政府和国民进行国内追诉的可能性。不管是通过国际法还是国内法寻求司法救济,均有其局限性,有必要结合法律、外交和舆情手段做好综合法治战略预案。