违法相对论的肯定与限制 ——兼及法益重合论之提倡

实践中大量出现的刑民、刑行交叉案件对违法性判断的标准和程度都提出了新的理论挑战,亟需理论回应.违法一元论无法从逻辑上正确推导出法秩序统一的结论,而违法相对论可与法秩序统一原理更好地兼容.且作为违法一元论理论根基的二次规范理论,逻辑上并不妥当自洽,也无实践操作之可能.不同部门法的目的各异为违法相对论的合理性证成提供了理论支撑,同时可以为公民提供更加明确的行为指引.比较而言,违法相对论更为合理、可行.在以违法相对论为基础判断刑事违法性之时,应根据不同部门法所评价法益是否重合而区分对待.     

自构与移植:民行交叉案件审判程序研究

诉讼程序设置应当与纠纷性质类型相适应。兼具公、私法属性的民行交叉纠纷是一种典型的混合纠纷形态类型。现行"民行分离"理念主导下的民行交叉案件审判程序设计,难以回应民行交叉纠纷特质与当事人整体利益保护需求。端赖于民行交叉纠纷案件法律特性、诉讼同质性及纷争一次性解决理念指导下的民行交叉诉讼程序创设,是实现民行交叉诉讼案件自身规律的统一性裁判规则的关键所在。源于法的同源性与同构性融合的民行交叉诉讼程序,是一个完整诉讼在形式和内容上所必备的组成元素的融合。从法的技术性规范角度看,中国民行交叉诉讼程序的构建需要在纠纷案件识别与剔除、中间裁判、与传统诉讼程序沟通联结等方面作出相应的规定。     

论刑事违法性的概念、构造及功能

刑事违法性的概念是刑事违法性理论的起点,对其作出恰当的定义是刑事违法性理论不断深化的需要.刑事违法性的概念应在违法性与刑事违法性的属种关系以及刑事违法性的刑法功能中加以把握.为了明确刑事违法性的内涵,必须进一步深化对刑事违法性的分类以及刑事违法性与一般违法性关系的认识.形式与实质的统一生成了刑事违法性的构造性,并可从犯罪的法律概念和犯罪构成的系统性中得到解答.刑事违法性的构造性是刑法保障人权价值的内在要求.刑事违法性的功能由其构造性所决定,当然的具有出罪功能.     

实质违法性理论及其对我国犯罪构成理论的意义

实质违法性判断是大陆法犯罪构成中的一个重要部分 ,实质违法性理论的研究有很重要的立法与司法功能。我国刑法理论中的社会危害性说所揭示的就是刑事违法的实质 ,但由于将其置于犯罪本质的地位 ,造成诸多弊端 ,如果借鉴实质违法性理论将其作为刑事违法的实质层面 ,并纳入犯罪构成体系中 ,就可发挥其应有的功能     

民事上诉审发回重审裁判之效力研究

由于我国民事诉讼法没有明确规定上诉审法院撤销原判发回重审裁判的效力,进而导致实践中频频出现原审法院重新审理案件后,仍然做出与上诉审法院撤销原判发回重审裁判中判断完全相反的判决,当事人对此大多不服,再次上诉.为了根本解决上下级法院在同一案件审理上的冲突问题,以及发回重审制度自身功能的发挥,民诉理论有必要明晰上诉审法院作出的发回重审裁判的效力.     

“欺诈”的要件重构与立法课题—以民法典的编纂为背景

关于欺诈的要件构成,在肯定"违法性"的要件意义的同时,应肯定"过失的欺诈"的可能;这样的观点能够得到我国裁判实务与比较法的支持。考虑到"错误一元论",欺诈应被视为处于错误制度的延长线上,从而改变"意思的欠缺"与"意思表示不自由"的传统区分。新兴的信息提供义务可以作为判断欺罔行为以及该行为是否具有违法性的要素,未必作为平行于欺诈或错误的另一种意思表示瑕疵制度进行规定。欺诈的"双效果"立法模式也不应延续,应仅规定欺诈导致"行为效力消灭",损害赔偿由侵权责任加以解决;此时可以将欺诈制度看作侵权责任法的"特别法"。无论是当下的民法总则还是未来的民法典编纂,都应充分意识到有关欺诈的理论及实务动向在立法论层面的意味。     

网络“爬虫”行为刑事规制的困境与转向——以实证案例分析为视角

网络数据爬取行为诉诸刑事法律规制已为既定实践事实,且其在司法实践中日益呈现扩大化的趋势。首先,通过对实践相关案例耙梳和廓清,探明实践中存在针对规范阙如与倾向入罪解释导致入罪的标准尚未统一、行为存在交叉与趋向兜底限缩致使罪名适用难谓准确的诟病。其次,着眼于理论中判断“爬虫”行为违法性的焦点,形式违法应结合“国家规定”与强弱“授权合约”予以释法;而实质违法应结合法益侵害性与技术措施设置之目的加以甄别。再者,基于场景理论将“爬虫”行为于行为角度区隔为“侵入性、对象性、破坏性”三种,将“对象不法”置于爬取行为的中间阶段忖量。最后,在详细探讨类型化行为不同罪名适用模式下,希冀实现规范与技术的融合、数据安全与数据经济的衡平发展。     

民事与行政争议交叉案件审理现状、存在问题及对策分析

对民事与行政争议交叉案件的审理,各地法院司法实务上处理不一,方式多种多样,其原因可归结为立法规定的缺失与理论研究的不足两个方面;各自为政的处理方式,带来了诸多弊端。公正、高效地审理好该类案件,既要借鉴他国的经验,又需要做好立法、司法、执法、当事人方面的工作,构建符合中国法文化传统的交叉案件处理机制。     

刑法违法性判断根据之评析--"二元要件论"之提出

刑法违法性判断根据之行为无价值论和结果无价值论的对立,导源于对行为违法性本质的不同理解.违法性判断应坚持主客观相统一的原则.规范违反与法益侵害都是刑事违法性判断之必要条件,其中任何一个都不能合乎逻辑地成为行为违法性判断之唯一根据."二元要件论"应是刑法违法性判断根据之合理选择.     

论建立司法赔偿诉讼程序——以二元交叉型审理制度为核心

现阶段司法违法行为受害人在获得国家赔偿时存在着申请难、决定难、执行难的问题,究其原因是多方面的.但现行司法赔偿程序正当性的缺失则构成了不容置疑的制度性障碍.现行<国家赔偿法>对司法赔偿程序的设计是一种非诉讼决定程序,就其属性而言应为行政程序.为此,以二元交叉型审理制度为核心来建立司法赔偿诉讼程序可以很好地解决这一问题.具体表征为由行政法院审理普通法院违法司法行为导致的司法赔偿案件;而由普通法院审理行政法院、检察机关、公安机关和监狱管理机关的违法司法行为导致的司法赔偿案件.     

可罚的违法性理论探究

可罚的违法性是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的质与量的违法性.这一理论是基于刑法的谦抑性、实质的违法性、违法的相对性三个方面的基础而提出来的,其在犯罪论上的体系地位应当认为是阻却违法性.该理论对我国刑法具有启示意义,具体而言,一是要适当调整我国的犯罪构成模式,为但书出罪功能的发挥提供运作空间;二是借鉴日本的做法,在但书出罪的免责事由上适当放宽.     

“媒介审判”的检讨与规制

“媒介审判”是指新闻媒介违反司法程序,超越职权对案件做出判断,是一种违法的和无效的裁判。新闻媒介的影响力将会使这种裁判在社会上产生巨大的影响,影响到公众的正确认知和司法的公正。因此,要正视“媒体审判”现象,深入分析其存在原因,合理规制“媒介审判”,以寻求舆论监督与司法独立之间的平衡。     

法益与伦理:实质违法性的双重选择

违法性的本质在于结果无价值的观点,在我国刑法理论界颇为流行.法益衡量说在理论设计上存在的缺陷,使得结果无价值论在刑法解释上难以自圆其说.建立在刑法既是裁判规范.也是行为规范基础上的二元结果无价值论,主张违法性的本质不但在于客观上的法益侵害,而且在于社会伦理规范的违反,但法益侵害应予以优先考虑.二元结果无价值论与我国刑法中的社会危害性概念在内容上高度吻合,可以成为司法实践中认定犯罪的理论指导.     

合同法第52条第5项评注

违法合同无效规则是指强制性规范自身包含法律后果的情形。当违法合同无效法律后果有悖诚信原则时,诚信原则对违法合同无效规则的适用性基础包括：一方面,诚信原则与违法合同无效规则在同一案件中的规范效果相抵触;另一方面,诚信原则矫正功能的范围可以涵摄违法合同无效的不公正法律后果。既有的单一解释路径存在局限,对此应当确立场景化的条件式优先关系,建立以诚信原则为中心的多维解释路径。在司法实践中,诚信原则对违法合同无效后果矫正的关键在于寻找案件核心要点、证成条件式优先关系。诚信原则在违法合同无效裁判中的具体适用可以归纳为：第一,查明当事人是否存在违背诚信原则的行为;第二,权衡诚信原则与违法合同无效规则在个案中的实现重要性;第三,检验此种优先关系能否被普遍接受。     

行政程序违法及其法律后果--一个比较的分析

行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题.行政程序违法的判断需以科学界定"法"的外延为前提,同时应充分考虑行政执法的实践.行政程序违法的后果不同于实体违法,对违反法定程序的行政行为灵活处理而不以撤销该行政行为为惟一结果,乃是域外实践中的普遍做法.     

司法三段论构建中的价值判断——兼论司法裁判如何形成

价值判断存在于立法过程与司法裁判中。立法上的价值判断是权利义务设定的基础和方向,司法裁判中的价值判断是补充和延伸。司法裁判中的价值判断很大程度上包含着对立法上的价值判断的认同与选择,需要与法律中的价值和精神相一致,因而具有一定客观性。司法裁判的过程即司法三段论构建的过程,其大前提裁判规则和小前提案件事实的构建都离不开价值判断,价值判断在司法三段论运用或构建过程中发挥着重要的作用。     

刑事违法观与犯罪构成关系论

按照主观违法论而加以建构的传统犯罪构成理论有别于按客观违法论建构的大陆法系犯罪论体系,两者有着不同的研究进路和研究方法。主观违法论强调有责之违法,行为人的主观罪过、客观的危害行为、刑事责任能力都是违法的构成要素,这种因人而异的违法观不能很好地为司法实践提供理论根据。从主观违法论立场出发,我们不可能从构成要件其中一个方面单独地判断违法性是否存在,传统犯罪构成理论将犯罪构成要件定位于反映行为社会危害性的事实特征,因此,犯罪构成只反映定罪结论,不反映定罪过程。     

检视与破解:裁判文书制作问题探讨——基于百份裁判文书的实证分析

裁判文书的制作质量直接影响到案件当事人对判决结果的认同程度。文章从实质内容角度分析阐释了司法实践中裁判文书未完整记载案件审理中的程序性事项,未全面客观地表述当事人之间的争议,未完全展示认定事实的心证过程,未充分论证裁判结果适用法律的正当性,未恰当运用语言文字及标点符号等问题,提出裁判文书制作中如何厘清案件事实及争议的全面客观阐述、如何实现心证过程的展示及法律适用的论证方面的对策。     

民事案件裁判方法论:三段论法与证明责任法

三段论法是法院裁判民事诉讼纷争时常用的方法。司法实践中证明责任法应是三段论法的补充,且应同为民事案件裁判思维方法。民事案件应根据案情的复杂和适用法律难易程度来考量运用何种方法裁判案件。事实清楚、案情简单、法律适用不复杂的案件,可运用三段论法作出裁判;相反,则宜采证明责任法的思维裁判案件。涉及请求权竞合或者当事人变更诉讼请求的案件,两者还可能交错运用;而事实真伪不明时,法官裁判案件只能采证明责任法。     

论举证妨碍规则在审判实践中的适用

民事诉讼中一方当事人为获得对自己有利的诉讼结果,往往采取非正当的手段,阻碍对方当事人正常举证活动的进行.我国民事诉讼法和最高人民法院司法解释的规定为法官审理民商事纠纷案件适用举证妨碍规则提供了依据,但由于我国民事诉讼法和司法解释中对举证妨碍的规定不明确,致使法官适用举证妨碍规则裁判案件时难以操作.应当明确审判实践中法官适用举证妨碍规则裁判案件的适用条件和适用范围,破除观念认识上和具体操作上的误区,以确保法官正确适用举证妨碍规则,实现案件公平、公正的裁判.