检视我国新型信息网络犯罪立法与适用

《刑法修正案（九）》增设了三个新型信息网络犯罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪,是网络服务商民事侵权连带责任的上升化、刑事化;设置“责令改正”行政前置程序,是考虑平衡互联网技术创新保护与网络安全维护而限制刑法处罚范围,因而具有合理性。非法利用信息网络罪,是预备行为的实行行为化、未遂犯的既遂犯化;不应将“违法犯罪”限缩解释为“犯罪”;利用“伪基站”发布诈骗信息,因未必已经着手实行了诈骗犯罪,故简单根据发布诈骗信息的数量认定成立诈骗罪未遂的实践做法是错误的。帮助信息网络犯罪活动罪,是帮助犯的正犯化或者帮助行为的实行行为化;成立该罪,以被帮助对象着手实行了信息网络犯罪为前提,但不要求达到罪量程度;该罪并非中立帮助行为的正犯化,提供互联网接入等技术支持与帮助,也未必就是中立帮助行为。     

刑事政策视角下共犯从属性的检视、反思与出路——基于帮助行为正犯化的立法导向

共犯从属性理论经历数次流变,仍不能完全评价实践中复杂的犯罪帮助行为。在帮助自杀行为中帮助者责任认定及网络领域犯罪帮助行为的责任问题上,共犯从属性难以自圆其说。另外,不论肯定还是否定共同犯罪的性质,都无法解释片面共犯责任认定问题。单纯依靠特殊条款将部分帮助行为正犯化,并不能从根本上解决问题。提倡共犯独立性,无论正犯行为有无不法,有无意思联络,共犯都要对自己的不法行为承担责任。     

帮助信息网络犯罪活动罪的"口袋化"纠偏

帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪,是因为旨在有效抑制日益严重的网络犯罪,而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为,配置独立的构成要件与法定刑,以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意及中立帮助行为认定不清,造成该罪的“口袋化”。实际上,争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,并无实际意义;该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化;企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯,有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则,而不可取。只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性,主观上对此存在认识,而且行为本身违反相关禁止性规定,原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。     

论信息网络犯罪的适用——以《刑法修正案(九)》新增为例

刑法修正案(九)》针对信息网络新增设了3个罪名,信息网络犯罪相比较普通的犯罪有着自身的特殊性,网络 “虚拟空间”成为犯罪的对象。第286条中的网络服务提供者应当限定为网络服务提供商(ISP)。 “拒不履行和拒不改正”应当要求有严重情节;第287条之一规定的非法利用信息网络罪的实行行为是预备型实行行为,不是帮助型实行行为;第287条之二中的 “明知”不需要以行为人之间具有意思联络为条件,具有独立性。“帮助”行为是有限的帮助犯的正犯化;虽然是新增设的罪名,新增 “三罪”的溯及力并非一律不可适用。     

不作为的共同犯罪

不作为的共同犯罪如何区分正犯与共犯,可提出以下判断标准：若待归责的行为实现了相关构成要件,且不作为者具备必要的正犯者身份与主观构成要件要素,该行为会被论以正犯而受处罚。相反,若待归责的行为只是具备了教唆犯或帮助犯的要件,只能将这一行为评价为共犯。具体来讲：守卫型保证人有责任保护第三人不遭遇危险或不受到侵害,且能防止直接正犯者实施作为,他对此负直接正犯者的刑事责任。若第三人的行为是教唆犯或帮助犯,保证人的不作为是共犯;对某法益负责的保护型保证人有义务防止他人实施犯罪却没有防止,其行为成立直接正犯。若他人行为是教唆犯或帮助犯,保证人的不作为是共犯。     

犯罪既遂与亲手犯的共同正犯研究

共同正犯中,只要其中一人的行为将共同犯罪完成至既遂状态,则所有的人均应当承担犯罪既遂的刑事责任,这即“部分行为全部责任”在共同犯罪中的要求。对于强奸罪、脱逃罪等亲手犯的共同正犯,部分行为人中止自己的犯罪行为,但其他人的行为已经达到犯罪既遂,对于这些中止行为人而言,是否应当承担犯罪既遂的刑事责任。刑法理论上存在肯定说、否定说之争。从共同犯罪本身的特点出发,应当认为,即使在亲手犯的共同正犯中,只要有一人的行为达至犯罪既遂,则所有的人均应当承担犯罪既遂的刑事责任,即“部分实行全部责任”原则应当贯彻于所有类型的共同犯罪中。     

网络服务商之刑事责任探讨

网络服务商包括网络连线服务商和网络内容提供服务商。网络服务商可以以作为方式实施网络犯罪,网络连线服务商不能承担不作为犯罪的刑事责任,网络内容提供服务商可以承担不作为犯罪的刑事责任。网络服务商在共同犯罪中多数情况下承担主犯责任,少数情况下承担从犯责任。网络服务商的罪过责任形式通常是故意责任,不应该是过失责任。将网络服务商纳入非法侵入计算机信息系统罪等网络犯罪的主体之中、适当加重网络服务商的刑事责任、对网络服务商增设财产刑处罚是刑法亟待完善之处。     

论网络犯罪帮助行为的正犯化

构成"帮助信息网络犯罪活动罪"的行为并非中立帮助行为;我国《刑法》第二百八十七条之二,将网络犯罪帮助行为以刑事立法的形式予以正犯化是出于多方面的考虑,以应对日益严峻的网络犯罪;对于相关行为刑事责任的认定应从主客观两个层面进行考虑。主观上,应当明确界定条文中"明知"的含义以及"明知"的内容;客观上,应当从客观归责的角度出发认定行为与结果之间是否具有刑法意义上的因果关系。     

网络知识产权犯罪的规范构造与规制路径——以平台责任为切入点

网络社会的勃兴在拓展行动场域之余,也深刻变革网络知识产权犯罪的规范构造。现实社会的知识产权犯罪呈现以内容方为核心的单一规范构造;而网络知识产权犯罪则呈现内容方与渠道方(网络平台)双核心的复合规范构造。现行以“通知—删除”规则、侵犯知识产权类罪名为支柱的知识产权保护体系在实践中效用有限：前者不当压缩平台责任;后者无视平台责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪为追究平台的网络知识产权保护责任提供制度可能,却也面临义务范围不明确、适用范围窄等问题。网络知识产权犯罪的规制应以平台为切入点：其一,平台责任的有无与大小应采行为标准而非身份标准;其二,应在侵害知识产权类罪名增设“平台共犯条款”;其三,引入红旗规则扩大拒不履行信息网络安全管理义务罪的张力。     

参与亲属自杀行为的定性分析 ——以张志祥案为例

我国司法实务将参与亲属自杀的行为认定为故意杀人罪的理由有二:一是帮助自杀;二是不救助行为违反作为义务.但是,当自杀者对自杀有清晰认识和积极态度时,这种真意自杀应属于法外空间.根据共犯从属性原理,对此进行帮助的行为,没有一个规范上违法的实行行为可以依附,故不成立该罪共犯.同时,帮助者也没有对自杀行为有所支配,不构成间接正犯.真意自杀应当由自杀者自我负责,法律并不强制其他主体承担诸如先行行为和扶养义务产生的救助义务,所以也不成立不作为式的故意杀人罪.     

论共同犯罪人的意思联络

意思联络 ,是共同犯罪故意认识因素的外在形式。只有共同犯罪人之间具有意思联络 ,才能形成共同犯罪故意。共同实行犯的共同刑事责任只限于共同意思联络明确包含的犯意范围之内。只要所教唆的犯罪研为的对象确定 ,即使犯罪性质不明确 ,教唆者也应当对被教唆者实际实施的犯罪行为承担刑事负责。即使事先帮助的意思联络并没有明确犯罪的性质 ,帮助者也应当对其所帮助的实行行为的后果承担刑事责任。在有组织犯的情况下 ,帮助者之间、实行者之间以及帮助者与说行者之间不需要有意思联络 ,他们分别与组织犯进行单线意思联络就能形成共同犯罪故意     

实行过限研究

实行过限是共同犯罪中一类独特的错误形态,当属刑法中错误论的范畴;实行过限问题关系到共同犯罪的认定及共犯的成立范围。在实行过限的场合,部分行为人完全有可能就过限行为成立新的共犯关系,有必要就前后两种不同的共犯之间的罪数问题作深入分析,并以此确认各行为人的刑事责任。     

承继共犯新论

承继共犯是共犯的一种特殊现象。它的特征是先行为人已经开始着手实施犯罪,同时后行为人与先行为人形成犯罪合意,而且后行为人与先行为人共同继续实施该犯罪行为。承继共犯作为一种犯罪形态属于共同犯罪里的一种,不论在复行为犯还是在单行为犯中都是客观存在的。在复行为犯中当先行为人实施了前行为之后,且造成了重结果的产生,根据共犯构成理论,后行为人和先行为人触犯的是同一个罪,但后行为人对先行为人所造成的重结果不承担刑事责任。     

老年人刑事责任的法律思考

在《刑法修正案八》颁布以前,学界对老年人的刑事责任作出了诸多猜想,意图能在理论上重塑老年人作为犯罪主体所应承担有区别于其他犯罪主体的刑事责任。老年人作为特殊的犯罪主体,在责任上应该作出特殊规定。自修正案颁布以来,虽然刑法对老年人刑事责任作出了不少的规定,但仍存在一定问题。     

电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析

传统刑法共同犯罪理论在电信网络诈骗犯罪中出现诸多异化。电信网络诈骗共同犯罪的认定主观上要求行为人具备“明知”或可以推定“明知”,依照限制从属性说观点,“明知”的内容不要求到具体认识到他人实施的是电信网络诈骗犯罪的程度,只要认识到正犯实施了违法行为即可。除事先存在共谋外,电信网络诈骗共同犯罪应仅成立于正犯实行既遂前,至于犯罪既遂的认定应当区分电信网络诈骗犯罪采取诈骗模式的不同而准确认定行为人是否实际取得了财物。在平行式和分工式两种典型电信网络诈骗犯罪模式中,帮助犯承担责任的范围存在差别,应辨别情形认定帮助犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于平台经营者实施的严重脱逸社会相当性的中立帮助行为应予以限制性处罚。     

论片面共犯的构成要件

片面共犯作为共同犯罪的特殊形态,具备自己特殊的构成要件。共同犯罪的构成是单独犯罪构成的修正形式,而片面共犯的构成则是共同犯罪构成的修正形式。片面共犯对全面共犯构成要件的修正主要表现在犯罪主体、主观方面及客观方面上。片面共同犯罪的主体可以是一人。片面共同犯罪故意也具有双重认识因素和双重意志因素,与全面共同犯罪故意不同的是,其意思联络具有单向合意性。片面共犯必须有加功、协力等参与犯罪的行为。片面共犯既可以表现为作为,也可以表现为不作为,还可以表现为作为与不作为的有机结合。     

已满14周岁不满16周岁未成年人致使被绑架人死亡定罪问题探究

已满十四周岁不满十六周岁未成年人不用对绑架罪负刑事责任确实存在法律漏洞,但是可以通过将绑架罪认定为非法拘禁罪,再适用非法拘禁罪第二款中的法律拟制,让未成年人对并无杀害故意但是用暴力引起的被绑架人死亡的情况承担相应的刑事责任。同时,对于未成年人直接或者间接造成死亡结果,以及使用残忍虐待手段迫使被绑架人自杀的,也应当认定为故意杀人罪的间接正犯加以处罚。     

无刑事责任能力精神病人的范围及认定

我国刑法第18条第1款规定了精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时犯罪的,不负刑事责任。该条款的适用涉及到刑法学、精神医学、司法鉴定学等不同学科,适用时较为复杂。笔者认为,无刑事责任能力的精神病人的认定应该采用医学和心理学双重标准;其范围应该包括精神病性精神障碍者和非精神病性精神障碍者;其刑事责任有无的认定应该综合精神病人的行为心理特征,理论上则应以"动机论"为根据。     

回应与突破：构建网络诈骗犯罪刑法规制新体系

网络诈骗犯罪不是一个独立罪名，而是传统诈骗犯罪依托网络技术而衍生出的新型犯罪形式。在我国当前的刑法体系中，网络诈骗犯罪只能依靠传统的诈骗罪条款予以规制。然而，网络诈骗犯罪具有不同于传统诈骗犯罪的新特点。尽管我国当前的刑事治理已经呈现出刑法保护前置化的趋势，但受制于保守的刑事立法体系以及处罚机制等方面的不足，导致对网络诈骗犯罪的刑法治理与社会现实和犯罪发展相脱节。针对这一现状，应立足于对网络诈骗犯罪的治理需要，从构建开放性刑事立法体系、把握网络诈骗犯罪新特点、规范完善刑事处罚机制、完善刑事治理配套措施方面对现行刑法规制体系予以完善，从而实现更为有效的网络诈骗犯罪刑事治理。