道德与法律的关系类型辨析

道德与法律的关系在逻辑上存在包容、无涉和交叉三种可能类型。道德中心论者主张包容说,法律至上论者主张无涉说,事实主义者主张交叉说。包容说过分强调道德上的实质正义,无涉说过分注重法律上的形式正义,片面性显而易见。而交叉说则正确反映了道德与法律关系的本体,因此是关于道德与法律关系的科学理论。     

论马克思正义理论的内在张力

马克思正义理论的内在张力是以“现实的人”的实践活动构成的社会历史发展变化的事实在正义价值判断中的辩证反映,是作为价值判断的正义对发展着的社会历史的辩证把握和引领,在正义价值与实践事实之间的“适应-紧张-发展-引领”的辩证关系,在正义理论的演进中,又体现为个体与共同体,阶级性与人类性,价值性与事实性之间的辩证统一.马克思正义理论的内在张力深刻体现了历史辩证法,它既是马克思正义理论的特质,又构成了马克思正义理论发展的活力,尤其是对中国特色社会主义和谐社会的建设具有一定的实践指导意义.     

论现代合同法与侵权法的边界——公平正义之法律变革

现代合同法与侵权法出现了相互融合、边界模糊化趋势,且具有相应的表现和合理的原因.这一趋势是法律应对社会变化做出的自我调整,其目标是指向正义这一至高的法律价值,而其进一步发展和制度协调也将在正义法律价值的引导下展开.     

法律规则不等同于正义或道德原则

哈特是当代西方最著名的法理学家之一和新分析实证主义法学的创始人.把法律规则等同于正义或道德原则从而认为法律和正义或道德之间存在着某种必然联系的主张是以托马斯为首的自然法学派一直以来所坚持的理论.哈特驳斥了这种说法.依据主要有两个:正义原则不能用以评价法律规则;法律义务不等同于道德义务.在此基础上,提出了他关于法律概念的重要学说--法即第一性规则和第二性规则的结合.     

法律行为制度的私人自治根基

私人自治是法律行为制度的思想根基.私人自治成为现代社会的一个根本组织原则的事实是法律行为的概念与制度产生的根本因素之一.法律行为旨在实践交换正义与纯粹的程序正义,自治基本上就能满足法律行为伦的要求.由实行私人自治原则所致,以法律行为制度为其独特且主要内容的私法必然是形式主义的,从而呈现出形式主义的品格.认为法律行为成立是事实判断的通说有误,此种定性使自我约束不彰,从而亦断送了私人自治(自我决定)的生机.现行正面规定有效要件的立法模式欠妥,通过建立“成立推定有效”规则,并使积极性的“有效要件”转变为消极性“效力阻却事由”,不仅可建立法律行为生效的“要件体系”,亦也可使私人自治获得体系性实现.无论是强制性规范“有效要件”还是公序良俗“有效要件”,均为概括条款,司法适用时应慎之又慎,以免过度戕害私人自治.     

后现代思潮冲击下的法、事实与司法独立——以司法文化的重建为中心

后现代思潮的兴起冲击着现代性的法治主义叙事,导致了法、事实与司法独立等构成司法文化的核心要素的解构、颠覆与重建。法的价值层面,破解了法律正义幻相,价值相对主义与道德平等观挑战了法治的普世信念与道德等级意识;制度层面则动摇了规则中心并将“活法”延伸到法律家;在谱系层面拓展了文化谱系与规则谱系,使法治之法三个基本维度获得全方位生长,从而重建了法的概念。后现代解构了作为司法文化基础的事实,明确了客观真实与法律事实的二元分立,并引发了司法过程中事实探知绝对化的转向。司法独立命题也被质疑和重新解读,促使我们思考司法改革的合法性基础。后现代思潮推动的法、事实与司法独立等概念的解构与重建,将对中国法治主义话语和制度建构产生重要影响。     

论社会工作理论与实践的关系

对于社会工作理论与实践的关系,以实证论为代表的主流观点认为,它属于"事实"与"事实"之间的关系,主张要用价值中立的客观态度去理解外在世界活动;而以韦伯为代表的演绎社会研究虽认为在研究选题上有"价值相关性"式的价值介入,但仍然把研究过程看作是不含价值成分的事实与事实之间的关系.社会工作理论与实践的关系,并非是一种事实与事实之间的关系,它在实践中涉入了强烈的社会工作者的价值判断,而社会工作者在实务社会工作中的实践,其实是一种道德上的实践.     

论康德哲学与现代法治的伦理基础

无论是从伦理学方法论意义上还是从法学方法论意义上,康德哲学都提出了一个十分重要的道德或法律命题,即为了人类自我本性的保全与完善,人们应当从善良目的和法律原则出发重新阐释抑或审视手段或规则本身.康德哲学为人们进一步认识和理解程序正义和实质正义的内在关系提供了更加有益的视角和观点:一方面,人作为一种目的的存在,有其自在的人格争尊严,无论作为个体的人犯下何种罪行,都应当作为一个人接受审判和刑罚,从而使国家、社会及其个人都获得一种事实发现和道德反省的机会;另一方面,这种审判和刑罚又应当是“出乎善的目的”,符合程序正义的要求.对于任何一个具有现代法治精神和制度实践的国家,康德哲学都可以在不同程度上有助于人们寻找谋求自身不断完善的伦理基础和行动方案.     

“事实怀疑论”的浅薄与深刻——弗兰克法律现实主义再解读

作为法律现实主义的代表学说之一,弗兰克的"事实怀疑论"家喻户晓,却又因其"浅薄"而长期受到否定。实际上,"事实怀疑论"的背后,潜藏着一种法官视角的"建构主义认识论",是对司法实践中规范、事实、情境间复杂互动的深刻洞见。"事实怀疑论"的真正目的,是要超越卢埃林等人的"规则怀疑论",进一步将"规则"这一大陆法系的舶来品驱逐出法律理论和法律实践的中心,从而更好地维护普通法注重个案正义的传统。此外,弗兰克的司法改革建议,也应当重新解读为在新时代重扬普通法传统的努力。     

法律的解释与解释的法律

法律的解释是法律从概括、抽象的条文到适用于个案中的具体、确定的事实的必经环节,是法律指导实践,实现其正义价值的体现。法律的解释是由法律本身的性质所决定的。法律是一个阐释性的体系,是对法律目的或意图在现实生活中的一种体系化、理性的权威阐释。认识法律解释的必要性及其应遵循的原则对我们正确地认识法律和法治具有重要的意义     

文化视角下的法律正义观

一现代西方的法治观是建立在理性启蒙思想的基础之上的,这种法治观认为法律为实现正义的目的而定,“法律旨在创设一种正义的社会秩序”,[1](P318)法律本身就是正义最主要和直接的体现,尊重法律就是尊重正义。与西方社会的法律正义观不同,中国的传统社会中,法律从来不是达成正义     

法律正义在法律适用中的冲突与缓和——由许霆案引发的关于正义的思考

正义是在政治、法律、道德等领域中关于是非、善恶的肯定判断。人们的行为是否符合历史发展规律和最大多数民众的根本利益,是判断人们行为是否符合正义的客观标准。具体语境中的法律正义与社会正义常常不是融汇贯通的。司法实践中,具有法律安定性的法律正义与演变中的社会正义不断产生冲突和悖反。社会变迁中的正义冲突只能通过法律适用来解决。     

麦金太尔道德合理性思想的法理学意义

“麦金太尔难题”与合理性;中突反映出并不存在一种具有普遍有效性和合理性的伦理道德,这是发展中国家对西方法律体系进行法律移植时所必须注意的。规则正义与美德正义的联系与区别实际上指出了仅有体现规则正义的法律是不够的,法律背后的人必须具有美德正义才能真正体现正义。麦金太尔主张回到亚里士多德的德性传统,强调人的善与公共利益,为社会公共利益的行为就是善,反之就是恶．．法律在保护个人、个体的利益的同时,也必须注重社会整体的公共利益。     

代位权行使与抗辩的要件事实及举证责任分配

代位权行使的成立要件在代权位诉讼中转化为可能发生争议的要件事实.代位权的诉讼法律关系是代位权的实体法律关系在诉讼中的反映.代位权诉讼的要件事实可以分为代位权成立的特别要件事实和两个债权成立的要件事实.应当依据实体法律规范,对代位权行使和抗辩的要件事实合理分配举证责任.债务人应依据其诉讼主张负举证责任.     

法律解释的目标

法律解释要探求的法律意旨是什么,主观说认为应当是立法者的看法与价值观,客观说认为应当是内在于法律文本的理性目的,其相同之处在于都相信有一个确定的法律意旨。这种确定性的主张遭到了语言哲学与哲学诠释学的非确定性的挑战,然而只有法律解释的确定性才符合法治的实践与要求,德沃金的法律"整体性"观点是实现法律解释的惟一正解。     

法律行为制度的伦理基础

法律行为制度欲发挥规范效力 ,必须具备伦理上的正当性 ,即必须符合正义性的要求。法律行为所能实现的正义只是现代制度伦理或规则伦理中的交换正义与纯粹的程序正义 ,而非分配正义、矫正正义、归属正义与结果正义等类型。在判断交易主体所实施的法律行为是否正义时 ,亦即一方的给付与另一方的对待给付是否具有等值性时 ,原则上应当采纳主观价值标准 ,而非劳动价值论这一客观价值标准。通过主观价值标准来判断法律行为是否正义 ,其实也就是将自由意志作为判断法律行为是否正义的标准 ,自治性基本上就能够满足法律行为伦理性的要求。从原则上来说 ,一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易 ,国家不应对之再作出干预     

论诉讼的发现意义

诉讼的目的是解决纠纷,诉讼的争辩焦点是案件事实,诉讼的核心是诉讼程序,诉讼的生命在于公正,公正依赖于诉讼模式的选择。不仅重实体法轻程序法是错误的,就是把诉讼法认为是程序法本身也是错误的。诉讼具有重要意义,发现就是其中的一种。诉讼发现事实、发现真理、发现正义、发现法律,诉讼是法律之母。     

基于德性法律论证理论的程序正义标准

从广义的法律论证理论角度看,西方学界主要从德性伦理学理论和人文主义两条路径来解决法律决策的程序正义标准问题,但前者不能满足法律论证程序标准的公共性要求,而后者能够确立但不能证立法律论证的程序正义标准。通过变造现有德性伦理学理论而得到的德性法律论证理论认为“事实—价值—共同善”是价值选择行为的结构,人类繁荣是法律论证的最高依据,而人类繁荣有其必要条件和客观要求。德性法律论证理论致力于克服人文主义和现有德性伦理理论的逻辑困难和公共性问题,能够确立并证立法律论证的程序正义标准。因此,可以依据德性法律论证理论的基本立场,尝试建构起法律论证的程序正义标准。     

“公”与“正”及公正观念——兼辨“公正”与“正义”

“公”和“正”分别具有认识论与价值论两个方面的内涵.从认识论的层面看,中国思想家所讲的“公”,往往关乎一种客观的视域,“正”则意味着合乎事实.价值观意义上的“公”,首先与通常所说的“公共性”相关,但又不完全等同于作为现代观念的“公共性”,其一般涵义在于超越个体性和私人性.“公正”连用往往更多地涉及价值观的意义.从价值观上说,公正总体上是要求公平、公道地对待群体中的每一成员.作为传统概念的“公正”不同于作为justice的正义,但又蕴含着与正义原则加以沟通的可能.通过这种沟通,一方面,传统公正观念中不适合现代需要的方面可以得到扬弃,另一方面,其中内含的具有历史价值的观念在重新阐释之后,则有助于克服正义原则的某种片面性.     

论现代合同法与侵权法的边界 ——公平正义之法律变革 

现代合同法与侵权法出现了相互融合、边界模糊化趋势，且具有相应的表现和合理的原因。这一趋势是法律应对社会变化做出的自我调整，其目标是指向正义这一至高的法律价值，而其进一步发展和制度协调也将在正义法律价值的引导下展开。