婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路

《民法典(合同编)》第464条第2款规定,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,在相关的法律没有规定的情形下,可根据其性质参照适用本编的规定."参照适用"可以加强《民法典》各编的联系,改善法律适用状况,但是婚姻关系的伦理性、封闭性等特征,使得参照适用会形成对婚姻关系的正面冲击,进而出现理论研究的前瞻性与实践适用的必要性的矛盾、财产合同的工具理性对婚姻家庭的伦理性的冲击、婚姻法律规范的封闭性与法律解释的过度扩张的抵牾等适用困境.解决上述适用困境应明确婚姻协议参照适用合同编的原则;完善家事立法,限缩参照适用的情形;司法积极回应,对参照适用的典型情形正确指引;发扬调解的经验,给予民众更多决策空间.     

法律解释的评价标准:从合法性、合理性到可接受性

虽然德沃金强调"惟一正解",但是,在司法实践中法律解释结果的多样性还是一种现实状态,由此引发了法律解释的评价标准问题.作为法律解释的评价标准,合法性与合理性有其固有缺陷.在最低的合法性标准与最高的合理性标准之间,可接受性因其妥协和综合的性质而成为法律解释评价标准的次优选择,从中我们也可以窥见法律方法的开放性趋势.     

法律职业伦理及其行为抉择的法经济学解析

传统“道义论”F的法律职业伦理面临着现实困境.法律职业者对其职业伦理的行为抉择亦离不开物质利益的考量,“理性经济人”、“成本-收益”分析方法同样适用于法律职业伦理及其作用机制的分析.法律职业伦理是一种宝贵而又稀缺的公共资源,对其选择与否也是一种“投资”,若想实现收益,必须首先支付一定的投资成本,其次还要取决于“成本”与“收益”转化的环境和成功率.若想让法律职业伦理投资真正转化为资产并产生社会效益,克服“搭便车”、“劣币驱逐良币”等伦理困境,就必须实现伦理抉择与经济收益的统一,在此基础上不断完善“激励/惩罚”的制度和机制,塑造良好的职业伦理环境.     

论司法裁判中法律解释的限度

司法权的本质是一种解释法律的权力,司法裁判过程中的法律解释是一种服从法律的解释,这一服从主要体现为在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,法律解释中对法律意义的考量必须以法律文本含义的客观性为前提。法治要求司法裁判中的法律解释必须有一定的限度,反对对法律的恣意解释与过度解释,这主要表现为在司法裁判中要捍卫司法克制主义的法律解释立场。     

伦理人格与法律人格的辩证关系——民事主体制度正当性说明

现代民法中法律人格制度的构造是由德国历史法学派的研究方法决定的。法律人格以伦理人格作为其哲学基础,学说对法律人格的解释和发展难以避开伦理人格相关理论,但是仅拘泥于伦理人格,造成了法人制度构建解释上的困难。在法律实证主义的研究思潮中,伦理哲学对于法学的影响逐渐衰退,宪法中关于人的伦理条款担当了传统伦理人格对于法律人格的指导作用。     

超越基础主义的法律解释

诠释学转向对基础主义知识论的颠覆使法律解释的客观性与确定性无法建立在一个稳定的基础上,这就把传统法律解释学对法律解释方法的认识带入了不确定性的困境和排序难题。在诠释学转向的哲学背景下走出这一困境需要对法律解释方法进行价值重估,即在法律论证的理论视野中重估法律解释方法的功用与效能,在具体的宪政文化语境中探索法律解释方法背后所隐藏的本体性政治价值。     

作为实践的法律解释论纲

法律解释是以实践合理性为取向的司法方法,其目的是提供正当的个案判决,而不是贡献知识。作为实践的法律解释具有三个特点:解释主体的独占性、解释过程的特定性以及解释结果的独断性,它们与法律的性质、裁判的任务及司法的运作方式紧密相关。实践中的法律解释并非一种学理或知识论辩,而与司法权力的分配及运作紧密相关。     

法律解释的难题——关于形式合理性与实质正义的取舍

法治背景下的法官是保守主义的法官,其忠于职责,维护法律之形式合理性;同时,法官代表正义之剑,亦是实质正义的捍卫者。司法过程中,当遭遇疑难案件,形式合理性与实质正义会发生激烈冲突,此时法官的法律解释将如何做出,并做何取舍——这常常成为法律解释的一个难题。本文就此展开论述并试图以解答之;进而以此揭示疑难案件中法律解释和判决的特殊关联。     

法律原则司法功能的限定及实现

受法律原则模糊性与伦理性、法律文化迟滞和法官职业素养差异的影响,法律原则裁判呈现不确定性、道德化倾向及裁量权滥用的现实忧虑。法治理路下,必须限定法律原则的裁判性、适用条件和适用程序,将法律原则司法适用的权能成文化、法律原则适用内容明确化以及法律原则司法适用严格程序化。     

司法解释法律目标之同质性探讨——兼评《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》第七条

司法解释的法律目标与其被解释的法律应该具有同质性。这种同质性要求司法解释必须契合被解释法律的立法宗旨与原则,它是评判司法解释正当与否的标准。当司法解释的法律目标偏离,甚至背离被解释法律的精神,则该司法解释法律目标因不具有同质性,从而失去司法解释的正当性与合理性。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条的目标偏离《婚姻法》的精神,不符合同质性的要求,因此不具有正当性,其后果不仅严重影响法律的正确适用,也会给社会公众行为带来负面的指引。     

康德主体性道德哲学及其教育学意义

18世纪的康德哲学在道德哲学中实现了一次哥白尼式的革命,革命的重要意义之一就在于树立了主体性在道德生活中的地位。康德的道德哲学是从作为人本性的理性和自由出发去寻求一种具有普遍必然性的道德法则。康德强调,人的理性是道德原则的基础,人是道德活动的目的,人的意志自由应体现为对客观的道德法则的遵循,对绝对命令的服从。康德的主体性道德哲学在教育学方面仍给我们以富有意义的启发。     

对话伦理：一种程序的企业伦理

对话伦理的理论基础是哈贝马斯的交往合理性。对话的根本作用在于使人们相互理解，它内在地具有交往合理性。对话伦理的核心是（相互）理解理论，而论证是现实生活中达成理解的主要形式。企业伦理的终极目标是使企业获得内外和谐。和谐在这里的含义是所有利益相关者自由独立地达成一致，即形成“非强制约束力”，而以论证为特质的对话是解决冲突促成和谐的手段。     

论交往理性与商谈伦理

"交往理性"是理性的崭新形态,它再次张扬了理性价值。以交往理性为根基所形成的道德实践即为商谈伦理。商谈伦理是交往主体之间以语言为媒介、依从真实性、正当性、真诚性基本价值规范而达致相互理解的过程,它能够克服"道德分化"的困境,形成非强制性的伦理共识。而伦理共识的最高境界就是在面对差异与分歧时人与人之间能够相互宽容、相互包容。     

伦理道德对“法治”的基础性支持维度

“法治”不同于“法制”和“依法治国” ,它的实质是一种正义、自由精神 ,而这种精神与伦理道德的价值追求是一致的。法治精神的外化即法律的基础在于伦理道德原则 ,不论是其合理性还是其秩序的建立 ,都要以伦理道德为保证 ,而且法治的具体实施即立法、执法和守法更是需要道德的支撑。     

法与道德的关系——兼论“以德治国”的学理基础

法与道德的关系是法哲学的基本问题之一,也是伦理学、政治学要研究的重要问题,从西方法哲学史及其近现代转型的过程、它们的区别与联系、冲突或难题等方面来梳理二者比较基础性的关系,是进一步与深层次探究二者关系的基础,也是正确理解和认识“以德治国”及其合理性的学理基础。     

司法判决与民意冲突原因探析

从国家法律与社会民意、规范思维与普通理性、法律事实与民意认定的事实之间的冲突详细论述了司法实践中经常出现的司法判决违背民意的情形,正确认识司法判决与民意冲突的原因,也是提高司法权威性和司法判决社会认同度的基础。     

企业管理制度的伦理视角

企业管理制度蕴涵着独特的精神价值追求:公平精神、公共精神、人道精神。与其中任何一种精神相背离,企业管理制度就失去了合理性存在的价值依据。目前,我国企业管理制度中存在的种种伦理冲突导致了制度与其内在伦理精神的背离,而加速政府职能转变的步伐、建立企业意识形态投入机制、提高企业经营管理者的伦理品质则是实现企业制度伦理化的必然要求。     

要市场,也要政府:互动中的互补--两大自由主义经济观比较

自发型自由主义经济学与理性型自由主义经济学并不存在严格的对立与替代。二者有着共同的自由主义基础 ,对市场机制有效配置资源的作用都推崇备至 ,都主张既要市场 ,也要政府。自发型自由主义经济学与理性型自由主义经济学的哲学基础的不同 ,导致在自由、理性、法治等问题认识上存在较大的差异 ,由此导致对市场和政府作为领域的界定有所不同 ,因而在不同时期提出消极政府与积极政府的不同主张。当代自由主义则以实用主义为准绳 ,对自由主义加以实用化改造和解释     

越战小说中的记忆伦理

越战早已结束,但对于这场战争的记忆和争论远未停息,因为每一场战争都要打两次,第一次是在战场上,第二次是在记忆里。在美国作家和越南作家创作的回忆越南战争的小说中,往往出现指责和贬损对方的相悖性描述,为此从记忆伦理的角度探讨这种对立的原因和解决的途径。首先阐述记忆的目的性和利己性,进而揭示美国作家和越南作家创作中的民族主义倾向及其具体表现。为了克服这种局限性,研究认为作家应该采用双重记忆机制：即从他者的角度回忆自己的历史,并论证这是一种已经得到部分作家践行、而且伦理上值得倡导的通向正义的记忆机制,也是文学去修复创伤、认识历史的有效方式。     

论法治与和谐社会的内在统一

法治与和谐社会具有内在的统一性。二者都注重均衡地保障社会各阶层和个体的权利,限制公共权力,使二者在法律的规范下达致和谐运行;和谐社会的形成与法的形成一样,是社会各阶层利益妥协的结果,自由是法治的本质,应培养公民的自治能力,不应仅靠立法来推进法治;法治与和谐都不是完美的,但解决冲突的机制却使社会长期稳定。