英国法上债权转让法律适用的理论与实践

随着商业实践的发展,国际债权转让日益增加,债权转让的法律适用问题也变得突出起来。传统的债权转让的法律适用规则是采用统一的规则适用于所有的情形。现在英国有关债权转让法律,则往往采取分割的方法,分别对债权的转让性、转让人与受让人的关系、债权转让对第三人效力、受让人与债务人的关系、债权转让优先权等不同的方面适用不同的规则。英国的这种做法对我国债权转让法律适用具有参考作用,我们应该完善我国的相关冲突法立法。     

债权转让通知性质辨——与施汉嵘先生“析债权转让若干法律问题“商榷

债权转让通知,为转让人或受让人向债务人通知债权转让事实的行为,其性质为观念通知,属于准法律行为.而债权转让合同的当事人双方是债权人和受让人,对债务人进行通知只是债权人是否履行转让合同的问题,而非决定转让合同本身生效与否的问题.     

应收账款转让规则的立法选择

债权融资对债权流通的公示需求使得应收账款登记被纳入《民法典》,但应收账款登记规则能否扩展适用于一般债权则存在疑问。在一般债权转让中，无论从法律文本、法典编纂的历史素材还是立法本意，都不能得出第768条得以类推适用于其他债权的解释结论。若将其拓展适用于一般债权，将与债权转让通知在价值理念、制度功能和对抗主体范围方面产生龃龉。但在应收账款转让中，因应收账款便于流通和登记的特性，转让登记在价值理念上偏重效率，以交易信息披露机制实现功能替代，同时因债务人自身高度的商事注意义务和避免双重履行的内在动力而课以其查阅转让登记的注意义务，所以已经登记的应收账款转让无需通知债务人。未经登记但已通知的应收账款则可适用现行规范中对保理人通知的效力规定，以及《合同编司法解释(征求意见稿)》对一般债权多重转让的规定。既未登记又未通知的应收账款转让则应借助送达诉状方式向债务人进行债权转让通知。     

国际保理业务中应收账款债权让与的法律分析

应收账款债权让与是国际保理业务法律关系的核心。对于国际保理中将来发生应收账款债权让与的效力,建议采取“折衷说”,即既需宽容对待保理中未来应收账款债权让与的效力,又非无条件地全部承认,而是在符合特定条件下确认该种债权让与的效力;对于限制转让之应收账款债权办理保理的法律后果,应区分一般民事债权让与和保理等特殊商事行为,对限制让与约定的对外效力做出不同规定。对于一般民事债权让与,该约定对于债权转让有约束力,但不得对抗善意第三方。对于保理业务,则该限制性约定绝对不得对抗受让债权的保理商,保理商仍可获得有效债权;保理业务中保理商可能就同一应收账款债权与其他受让人、质权人等当事人发生权利冲突,建议建立应收账款债权让与及质押登记制度以解决权利冲突问题。     

民法典视域下抵押物转让规则的现状检视与适用探析

《民法典》颁布之前,我国抵押物转让规则经历了立法的变迁,实践中存在裁判标准和结果不一的司法困境.《民法典》第406条规定的抵押物自由转让模式具有正当性,明确抵押权追及效力具有必要性.在适用追及效力时应运用抵押登记规则和正常经营活动买受人规则进行体系解释适用,在抵押权追及效力被阻断、无法行使或难以行使抵押权、转让导致抵押物价值减损的情况下,抵押权人可以要求抵押人将转让价款提前清偿或提存.同时明确可能损害抵押权的情形应当包括抵押物在正常经营活动中被交易;动产抵押已设立但未登记;转让将导致抵押物用途明显变化,并发生价值减损;抵押人不履行通知义务,导致抵押权人无法知悉从而无法行使抵押权的情况.抵押人的通知义务内容应当包括抵押物的受让人为何人及抵押物的空间位置移转至何地.受让人在抵押物转让关系中亦有利益诉求,应当允许受让人行使涤除权以消灭抵押负担,但舍弃原本涤除权制度中对抵押权人不利的规定,从而实现抵押权人、抵押人、受让人三方主体的利益平衡,促进抵押权制度的有效运转.     

共同担保人受让债权的法律效果

在共同担保中,某一担保人受让债权的行为被《担保制度解释》第十四条明确认定为承担担保责任,但由担保人受让债权产生的法律问题也日益显现。司法解释排除其他法律性质的理由不充分,其规范效果存在只能约束担保人的缺陷,未能释明是否继续适用债权让与的规则,这些解释,造成《担保制度解释》第十四条在实践中的适用存在一定争议。现行结论的合理性从解释论的角度补充说明,应扩大解释受让主体的范围、强化规制效果、约束担保人的关联人受让债权,以保护其他担保人的利益,保留债权让与的规则。同时,遵从程序性要求,由受让人及时通知债务人及其他担保人。     

论遗失物返还请求权的诉讼时效——对《民法总则》第196条与《物权法》第107条关系的解释

《民法总则》第196条将"未经登记的动产物权返还原物请求权"纳入诉讼时效的适用范围,由此产生该条规定与《物权法》第107条之规定的关系问题。将《民法总则》第196条的规定叠加在《物权法》第107条之上,所表现出的失主的未经登记的遗失物返还请求权规则为:失主对拾得人的返还请求权适用诉讼时效期间;遗失物的受让人及次受让人享有前手的诉讼时效抗辩权;受让人具备善意取得的一般要件,适用《物权法》第107条的规定,但是失主在该条所规定的期间内主张权利的,适用诉讼时效期间;受让人不具备善意取得的一般要件,适用诉讼时效期间,且遗失物的转让行为应具有导致诉讼时效中止的效力。上述解释表明,在遗失物返还问题上,善意受让人并未享有比恶意受让人更大的法律期间利益,即出现了法律漏洞。其弥补方法有三:或是将物权请求权排斥出诉讼时效的适用范围,或是大幅度延长物权请求权的诉讼时效期间,或是将遗失物排斥出善意取得的适用范围。     

试论不动产善意取得

现行的司法实践中 ,动产适用善意取得制度。从维护不动产登记的公信力、保障不动产交易的安全与便捷、稳定社会经济秩序、完善善意取得制度四方面考虑 ,不动产也有适用善意取得制度的必要性。作为一种立法实践 ,不动产善意取得应符合五个要件 ,即 :存在依赖客体、转让人须为无处分权人、受让人通过法律上的交易行为从转让人处取得财产、受让人已经取得不动产的权利登记、受让人须善意。不动产善意取得的法律后果是物权变更和当事人之间的权利义务变化。     

抵押权的功能与实现——以抵押物的处分为视角

抵押制度是市场经济顺利发展的不可或缺的法律制度。抵押权在形成与发展过程中逐渐被赋予了债权保全与融资两个主要功能。对抵押物的处分,关系到抵押功能的实现。设计优良的抵押物处分制度,对促进市场主体的融资,市场经济的繁荣,均具有重大的现实意义。我国《物权法》第191条规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。这体现了我国立法对抵押物转让的规定由严格限制转变为逐渐宽松,这种转变既有利于保护债权人的合法权益,又起到了债权保全功能,同时还保障了抵押人的合理处分权利,实现了抵押权的融资功能。     

出资责任新样态的适用困境及其破解——评未届期出资股权转让后的补充责任

《公司法修订草案》（二、三审稿）首次规定未届期出资股权转让后,转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。该补充责任是中国出资责任领域立法与相关司法实践中的新责任样态。适用该补充责任会面临股权转让缔约成本、转让人监督成本以及权利人权利实现成本升高的困境。破解该困境的可能路径：以其他责任模式替代补充责任模式;改进既有补充责任。由于股东出资义务既是契约法上的义务,也是组织法上的义务,困境破解路径的选择需兼顾组织法与契约法的相关法律规则与原则。考虑到对公司资本充足与股权转让自由的均衡保护、公司法出资责任体系的内在和谐性,以及公司内部激励效用的充分发挥,替代路径并不可行,应采改进路径。具体改进措施包括允许转让人与受让人之间进行内部追偿、限制转让人的责任范围,以及减少权利实现的程序负担等。     

论债权转让的法律构造

尽管我国《民法通则》和《合同法》仅规定了合同债权的转让,但债权转让的标的并不仅仅限于此,应扩张至其他债权（法律规定不得转让的除外）,以满足社会发展的需求。在债权转让的法律构造中,通知是债权转让生效的条件,并且债权人负有通知的义务,债权人仅对债务人进行通知,并不能发生债权转让的效力。     

受让方不具有资质的矿业权转让合同效力认定之探究

对于受让方不具有资质的矿业权转让合同的效力,司法实践中主要有合同成立未生效、合同无效两种不同的观点。究其原因,要么忽略了《矿产资源法》第3条以及《探矿权采矿权转让管理办法》第7条有关"矿业权受让人资质条件"之规定的适用,要么对该法律、行政法规有关"矿业权受让人资质条件"之规定的规范性质认识不一。由于该法律、行政法规有关"矿业权受让人资质条件"之强制性规定的立法目的在于维护国家利益和社会公共利益,故应将该强制性规定识别为"效力性强制规定"。矿业权受让方不具有资质的,转让合同因违反该效力性强制规定,根据《合同法》第52条第(五)项的规定,应认定为无效。     

商标转让的法律问题

注册商标专用权的取得虽然需要商标局的行政审查,但注册商标专用权本质上是一种私权.在商标转让问题上,就注册商标和未注册商标采取不同的法律规则,很可能将注册商标的受让人置于极为不利的法律地位.2001年商标法修订取消了关于驳回转让复审的规定,致使利害关系人丧失了行政救济途径.统一商标转让的法律规则,变形式审查标准为实质审查标准,并在商标权的移转问题上采登记对抗主义,同时赋予利害关系人申请行政救济的权利,将最大限度地保护转让方和受让方的合法权益.     

论划拨土地使用权转让之效力

近年来,由于城市建设用地越来越少,划拨土地大量入市不可避免,划拨土地使用权转让制度逐渐成为事关经济社会发展的重大法律议题。国家对划拨土地的管制,经历了从禁止非法转让到依法转让的过程。划拨土地使用权转让的交易结构包含划拨土地使用权转让合同和国有土地使用权出让合同两种合同关系。批准转让的政府与受让人签订出让合同,受让人补缴土地出让金,皆系对转让合同的履行,但是否缴纳土地出让金不影响划拨土地使用权转让合同的效力。未经批准之划拨土地使用权转让合同效力存在无效、有效和未生效三种可能样态。行政主管机关的审批不宜与划拨土地使用权转让合同的效力绑定。未经批准之划拨土地使用权转让合同不宜再被认定为无效。土地增值易引发转让人撕毁合同的道德风险,认定合同未生效不利于对受让人合同履行可得利益的保护。合同有效与合同履行应相区分,认定合同有效系最佳选择,能兼顾管制与自治,平衡当事人利益冲突。     

善意取得制度构成要件研究

善意取得制度的构成要件分为与占有有关的要件和与善意有关的要件。前者包括 :出让人的占有必须是实际占有 ,正权原占有 ,占有的客体可以是自由流通的物或可转让的权利 ,受让人取得占有的途径为支付对等价格的法律行为 ,受让人取得占有的交付方式不同不影响善意取得的成立 ;后者主要包括 :善意的认定应采用“消极说”,受让人的善意应限定在法律行为生效时     

对营业转让合同作为非典型合同的典型分析

为避免不必要的纠纷,营业转让合同以采取书面形式为宜.我国法律将来对营业转让作出规制时,应将营业转让合同的书面形式规定为任意性条款,同时应规定营业转让合同的一般条款,供当事人签订合同时选择.对于营业转让的范围,一般情况下,应以当事人约定为准.营业转让人负有移转营业的义务和竞业禁止的义务,在立法上应赋予营业转让人营业优先权;营业受让人负有支付转让价金的义务,商法应确立营业受让人的减价权.     

权利设置与规则选择:法理意义的理论建构——卡拉布雷西法律规则理论的方法论价值

卡拉布雷西立足于普遍性的法律关系,分析了权利设置的正当理由,为权利的设置确立了经济学上的依据。在此基础上,卡拉布雷西区分了权利保护的三种规则:财产规则、责任规则与不可转让规则。其中,财产规则尊重财产原初所有者的主观估价,责任规则尊重交易双方之外的客观定价。这两种法律规则着眼于定价权的不同,不仅可以适用于侵权法领域,而且提供了分析法律问题、一般法律关系的普遍框架,因而是一个具有法理意义的理论建构。从方法论的角度来看,卡拉布雷西的法律规则理论体现了经济分析方法与分析实证主义法学方法的融合,体现了一般法理对于部门法理的依赖。     

国际保理制度的立法发展及其在我国的实践

随着国际贸易中买方市场的形成,以及我国对外贸易额的不断增长,国际保理为出口商在赊销(O/A)和承兑交单(D/A)等信用方式下提供的贸易融资服务也将会得到不断发展。而作为国际保理法律关系的核心问题——应收款的转让,国际统一私法协会和联合国贸易法委员会先后制定公约作出明确规定,国际保理商联合会于2007年制订了新的《国际保理通则》,由此形成了国际保理制度的国际统一法律环境。与国际保理的统一实体私法相比,我国立法对债权让与的相关规定仍显不足,尤其是对未来债权的让与等问题在立法上更是空白,国际保理在我国实践中面临诸多法律问题。为此,应在合同法中对未来债权的可让与性问题作出明确规定,同时取消“当事人约定不得转让债权的情形”之规定。      

关于一抵销权实施案例的思考

某案的被告在诉前受让了债权,再以公证送达的通知对其债务进行抵销,后在一、二审的诉讼中获得胜诉。本文试对债权转让及抵销权行使要件、抵销行使的基本方式和规则进行理论分析,然后对此案进行深层次的思考,以为法律实务者提供参考。     

论国际信托公约中的几个法律问题

信托是一种异质的法律制度,《关于信托的法律适用及其承认公约》的引入必将与我国所确立的固有法律制度发生冲突,更不可能简单地用民法债权务关系来调整。我国目前正在进行信托法的起草工作,通过对大陆民法物权、债权制度进行符合英美信托本质的改造来完成我国信托的设计。公约无疑对我国借鉴英美基本信托法理具有重大意义