“民间法”研究的边界及其方法拓展

法社会学的“活法”为“民间法”研究提供了对象，但“民间法”研究更需要纳入规范分析法学的框架内。以裁判规则构造为核心关注的“民间法”研究，实现了“民间法”和规范法学之间的逻辑关联。但此项研究存在着重重理论困局，外部观察者的视角使其无法捕捉“民间法”在日常生活实践中的真实运作。从学科边界拓展的视角，法社会学视野中的“民间法”研究应当进行更为彻底的社会分析，实现“民间法”研究视角由外部观察者研究到多元、综合的反身性视角转型，从而理解法律观念型构社会世界的复杂性。     

对民间法客观基础的再审视

由于民间法对社会关系具有较强的调控功效，因此，作为法学理论研究，必须强化对民间法的关注，从其存在的客观与理论基点加以系统分析，以便使其在发挥社会作用时有一个相对合理的理性依据。     

民间法与国家法关系纬度探究——兼论中国法治建设进路

民间法作为一个渐进发展的规则集合体,由于它的自生自发性和回应性决定了它在我国由三种样态构成。基于民间法的特征,使得其与国家法存在广场效应与剧场效应的对立及两种语境之争,我国法治建设进路中存在着“双重社会”模式这样一个最大的国情,我们应当从市场经济建设、打破城乡二元结构以及加强行政执法与法官审判中的法律解释等四个方面来达致民间法与国家法在中国社会与法律的顺利转型中握手言和。     

也谈民间法

近些年来,民间法的研究已经成为法学界关注的焦点,但是,对"民间法"概念的界定,一直以来是民间法研究中一个十分混乱的问题。鉴于此,笔者认为有必要对民间法的定义作进一步的界定。要达到这一目标,则要从"民间"与"法"两个层次去理解。     

"民间"、"民间社会"和CIVIL SOCIETY --CIVIL SOCIETY概念再检讨

试图从一种解释的立场重新考虑中国的“civilsociety”问题 ,据此 ,中国“civilsociety”之出现或者重现将被置于一个有着悠久传统的本土背景之下 ,并被从社会行动者主观的方面来理解。然而 ,这种研究立场的转变并不意味着简单地拒绝考虑和使用“civilsociety”概念 ,毋宁说 ,它要求以更恰当更有效的方式来运用这一概念。学者们已经注意并且区分了“civilsociety”概念的不同用法 ,其中 ,“描述性的”和“规范性的”是两种最基本的区分。不过在本文中 ,“civilsociety”将首先被看成是一种“对照性的”的概念 ,而且除非这一概念的“对照性”用法已被充分地了解和运用 ,否则要在中国语境中恰当地展示其分析性和规范性意义几乎是不可能的。作者强调历史记忆以及在理解和建构社会现实过程中行动者认知和想象的重要性 ,同时也从社会变迁角度指出诸如“民间”这类本土概念的局限性 ,认为“民间”的传统终须被超越 ,而像civility这类civilsociety的组成要素在未来建构一种健康的国家与社会关系的过程中将具有建设性的意义     

规范法学视野下的民间法研究

传统民间法研究常遭受种种批评,其根源多在于民间法并未明确自身的规范定位。民间法属于行为规范的范畴,但并不属于法律的规范范畴,因而从学理上说需要以"民间规范"来丰富"民间法"的概念内涵。这意味着民间法研究首先需要着重关注民间规范对于正式秩序的结构问题,这是民间法研究在法治语境下证成自身正当性与合理性的必然选择。民间法需要以"权利"为基本范畴展开研究,以期作为中国现代法治建设的助益资源。民间法的当下研究任务包括:重建民间规范的话语体系、构建民间规范的理论体系以及证成多元规范共治下的新型法治模式。     

“原生态民间音乐”的再认识

“原生态”一词在当前民间音乐研究中使用率颇高,成了一个约定俗成的概念,但“原生态民间音乐”的界定,只能看做是一种相对的概念,是一种理想化的观念。当前,认识和理解“原生态民间音乐”在民族音乐学研究中,不容回避,且具有现实意义。     

社会的三元结构与民间法的命运

民间社会是一个以地域和权利为纽带,具有自己独立的内在运行逻辑和规则的自治体。现代社会存在一个三元结构:民间社会、官方社会和中立社会,与社会的三元结构相对应的是法律的三元结构:民间法、官方法和宪政法。以社会和法律的三元结构为背景,民间法必须具有社会权力属性才可能发挥应有的效力;从民间社会自身建设看,必须依照现代市场规则的要求整合民间法资源;民间法还应当建立起向国家法主动输送制定法"半成品"的机制。     

转型社会情境中的民间法话语

民间法作为一种学术话语,存在法律外观和道德本质的悖论、法效力来源上的国家性与地方性的悖论、事实上的个别主义和价值上的普遍主义的悖论、历史经验实存性和理想价值追求性的悖论,话语悖论的产生源于话语情境的对立,现代化范式立足于市民社会的话语情境,而本土化范式则着眼于乡土社会的话语情境,但是中国正处于从乡土社会向市民社会的社会转型中,只有基于转型社会的话语情境,我们才能树立对民间法不为偏颇的态度。同时,对范式对立而产生的话语悖论的解释,也引起我们对研究方法的反思,即在研究中必须反对一切范式霸权和二元思维。     

民间习惯在民事调解中运用的法理分析

民间习惯作为一种内生于社会的“本土资源”,在我国法治进程中,对于民众的日常生活发挥着重要的规范作用。在我国学界,司法活动中民间习惯的适用也引起了学者的普遍关注和研究。笔者以民事调解制度为背景框架,探讨民间习惯在民事调解中的运用,并在此基础上试提出国家对于民事调解活动中运用民间习惯的规范和引导措施。本文一方面希望为民间习惯在司法实践中的运用寻找一个更为适宜的语境,另一方面通过论证在民事调解中适当引入民间习惯的可行性,以期促进调解制度的解纷功能进一步发挥,更好地应对和解决我国目前社会转型时期所出现的各种矛盾纠纷。     

民间美术的二分法

这里所讲的“二分法”，不是将民间美术一分为二，切成两块，而是有两种不同的分类法。一种是作为“美术学”的基础层次，所使用的是“民间美术一般分类”;另一种是作为“艺术学”的一个分支学科—“民艺学”所使用的“民间美术应用分类”。两种分类法各有侧重，也各有特色。前     

法治、善治理念、法律方法与民间规则——第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述

在2006年10月17日至18日召开的“第二届全国民间法.民族习惯法学术研讨会”上,来自全国十八个省、自治区、直辖市的40余位专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题,进行了热烈深入的讨论,提出了许多新的观点。这些观点的提出对充分认识民间规则及其在当代中国法治进程中的地位,兼具学术、理论和现实三重意义。     

“民间信仰”的重新界说

在对＂民间信仰＂的研究中,应将＂民间信仰＂与＂民间宗教＂区别使用,尽量使用＂民间信仰＂这一学术术语而不要采用具有政治意识形态色彩的＂封建迷信＂一词,应主要采用＂民间信仰＂来概括现代社会中的民间仪式活动但又不要否认其中可能存在的巫术遗留或巫术倾向。＂民间信仰＂可以重新界定为：与制度型宗教相对应的一种宗教类型,由广大民众（包括城市和农村民众）基于对某种超自然力量（祖先、神、鬼及风水、阴阳、命运等神秘力量）的信奉而进行的祭祀、崇拜、占卜、禁咒、灵魂附体等各种形式的仪式活动,这种仪式活动可以发生在家庭、祠堂、登记或未登记的宗教场所内。在＂民间信仰＂这个大概念基础上应提炼出更具分析性和指导性的＂小＂概念。只有经历一个类型学比较研究阶段,才能最终完成认清中国民间信仰的真实图景之宏愿。     

民间法规则结构探析

法律实证主义者往往认为民间法缺乏法律规则应有的明确性和强制性而否定其法律属性,但法社会学主张从实际发挥规范影响力的角度考察法律,在法律多元论中民间法作为非正式规范与国家法同样具有实现社会控制的功能。文章借助哈特的理论对民间法进行结构分析,认为规则结构说对民间法具有很好的解释力,为民间法与国家法的沟通提供了可能的契通路径,并且就当下中国社会现实而言,两者的契通是一种必然的历史选择。     

民间法研究

主持人手记民间规则如何进入司法?这在此前的“民间法专栏”里已经有所涉猎。本期所刊出的《论民间法的识别》、《民俗习惯在民事诉讼中的类型化研究》和《清代司法实践中的类推方法和民间规范》三篇论文，分别从不同视角阐述了民间规则进入司法的路径、程序、经验和相关学理。     

论民间法的内涵及存在依据

法学工作者对民间法的研究已有些时日,但对“何为民间法”学界仍然存有争论,比较有代表性的意见是：梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。民间法的存在与发展既有实践方面的依据,也有理论方面的依据。从实践来看：一方面,民间法在中国历史中曾广泛存在;另一方面,在当今的社会转型中民间法得到了复苏。从理论来看,民间法在马克思主义法哲学本体论、法社会学中都能找到相关的存在依据。     

民间立法何以被称为法律

民间立法在社会上广泛存在,它不仅仅是些默示规则,而且在某种意义上也是强制性规则,尽管它是由民间团体制定的,但由于它并非只约束制定规则的团体,而是约束制定者以外更多的人,因而具有普遍的适用性,主权者不应忽视其存在。诚然,民间立法可以被公共立法修改或代替,诚如国家法也会被修改或代替,这并不能否定民间立法的法律属性。     

民间规则作为司法裁判的渊源——一个司法中心的立场

由于受立法中心传统的影响,人们往往把法官的裁判渊源局限于国家法。而在司法实践中民间规则作为裁判渊源,已被广泛运用。因此,要承认民间规则的法源地位,研究立场必须从立法中心向司法中心转换,必须从法官裁判的可接受性理解民间规则的司法化。     

民间法在民事调解案件中的体现——以烟台某基层法院案例为切入点

在民事诉讼法中把法院调解确定为基本原则和一种诉讼程序,是我国民事诉讼制度中的一个重要特征。民间法作为调解依据具备了促成调解方案顺利、恰当达成的诸多优点。通过对三类案例中民间法适用情况的分析,可以看出民间法是实然存在的,并且能够在国家法的规制范围内发挥其有利作用。由于民间法与民事调解有共同的生存背景和价值取向,民间法凭借自身的优势可以发挥衡平作用。     

民间习惯及其司法适用

民间习惯作为本土的一种文化现象,在中国社会中普遍存在,并强烈地影响着司法实践.在严格规则主义的背景下,民间习惯的司法适用有其可行性和困境,因此要找准其适用的条件和方式.民间习惯司法运行应具备内在约束即民间习惯规则本身应具有普适性、明确性、合法性和规范性.在司法审判操作中,法官应根据民间习惯与国家法的具体关系样态来选择不同的适用方式:习惯权利独立于法定权利而且得到了国家法认可的"直接应用";习惯权利与法定权利的融合和统一的"援引性应用";习惯权利独立于法定权利但没有得到国家法认可却能阐述为某种法律原则的"阐释性应用";习惯权利与法定权利相对立而采取的"变通性应用".