论票据空白背书

空白背书是票据的背书人在背书中未指定被背书人,仅有背书人的签章而在被背书人记载上留有空白的背书.空白背书是正式背书的一种.空白背书具有自己独特的形式外观,空白背书票据的转让方式有很多,本文通过对每一种转让方式的分析,阐述对背书连续的不同影响,并且针对将空白背书补充为记名背书有可能引发的背书不连续问题作了进一步分析,还分析了中国票据立法在空白背书问题上的禁止态度的不合理性.     

票据签章之中日比较

世界各国通行的是以签名作为自然人的票据签章方式,唯以中国为代表的东亚文明,因其文化传统个人印章也被用作票据签章形式,于是,在中日票据签章(包括法人票据上的签章)共性的基础上,又表现出两个国家不同的社会基础、法制基础给票据签章制度带来的差异.尤其是日本票据理论的发展,包括判例对票据法的扩张,对票据签章的解释适用已不能囿于法律规定的字面理解.而我国票据法在许多具体问题上,规定就严格得多,理论的解释也并无明确的指导思想.因此,对中日两国票据签章的制度和理论加以比较研究,其借鉴意义在于:从签名的客观功能来说,什么样的签名应该被认可为具有票据上的签名效力,唯一的标准是该签名形式是否具有认定名义人和本人同一性的效果.这一点相对于我国保守的票据法和并不先进的实务界,在法律修改和法律适用上,尤为重要.     

合同错误效力的比较法考察

存在错误的合同应当得到法律的适当救济,然而救济的后果并非取消所有因错误而签订的合同之效力.作为一项原则,单方错误的合同、表示方有过错的合同和一方自愿承担风险的合同,其效力均不应被否定,但这一原则的适用又受制于适当的条件.对于合同错误的处理规则,各国的法律规定与司法实践并不完全一致,考察两大法系对各类合同错误效力的规定及其救济规则,是比较法合同法学研究的重要内容之一.     

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》

在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例。我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论。本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题：一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用。《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正。     

票据法上权利外观理论的构成

票据法上权利外观理论的适用须具备三个要件:存在票据权利的外观、持票人的合理信赖和签章人的可归责性。票据书面记载有效且背书连续,并依票据法规定的方式转让,即形成票据的权利外观;持票人善意受让票据,得依其对外观的信赖而受保护。签章人认识或应当认识票据并自主签章,无论其是否存在主观过错,均须承担外观责任。     

建设工程合同并入承揽合同是契约精神的理性回归

建设工程合同是计划经济的产物,市场经济要求对其规制符合意思自治和法治原则,应当将建设工程合同并入承揽合同.理性回归契约精神.私法自治和国家强制之间具有天然的鸿沟,国家强制主要体现为法律管制,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,违反法律之强制性规定均不完全导致合同无效,其在立法和司法中均有大量例外,以最大限度地维持私法自治.建设工程合同的主体、缔约方式、转分包、合同变更和转让、任意解除权、承包人留置权等制度,合同法均不应规定有别于一般承揽合同的特别限制.契约自由并不排斥政府对建设工程进行适当有效的管制,这些管制通常属于取缔性规定,而不属于效力性规定,应受行政法调整与合同的效力无关.     

论黄河流域环境司法协同的理论回应与制度完善

环境司法是实现黄河流域治理的有效方式,根据协同理论的内涵,可知环境司法的协同有利于提高黄河流域的治理效率。通过对政策与法律的检视,发现黄河流域环境司法的协同主要存在指导理念偏误与规范供给不足这两方面的问题。黄河流域环境司法协同的制度完善,亟须针对前述问题,在以整体主义司法理念、预防性司法理念与修复性司法理念为指引的基础上,围绕《中华人民共和国黄河保护法》健全实体性规则与程序性规则。     

高校教师职称评审行为之司法审查

高校教师职称评审行为是否属于行政诉讼的司法审查范围,理论界与司法实务界持不同现点,实践中高校教师寻求司法救济屡屡受阻,教师权益维护状况堪忧.厘清职称评审行为性质,拓展职称争议救济途径,成为亟待解决的问题.职称评审权的法律性质应为行政权,高校依据法律法规授权取得相应权力并加以实施,该行为应定性为具体行政行为,而非高校内部管理行为,具有可诉性,司法审查是必然选择.建议司法审查应确立有限审查、低密度审查的原则,法院只能对职称评审决定是否符合法律原则、是否符合法定程序进行审查,除非专业的判断评价明显违法或显失公正.在法律适用上还应对审查范围、审查事项、证据规则、法律适用等问题加以梳理和规制.     

论宪法在普通诉讼中适用的正当性

在传统的宪法理论中,宪法只是用来约束公权力,不调整私人之间的关系.然而,20世纪中叶以来,在一些国家,传统上只适用于公法关系的宪法(特别是宪法的人权规定)却开始适用于私人关系之中,相关的代表理论如德国的第三人效力理论.中国法院适用宪法的案件也已涉及民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼,其正当性问题应当引起重视.德国的第三人效力理论虽然值得借鉴,但是其不能完全满足中国司法实践的需要.法学方法论的兴起给解决这一问题带来了契机.合宪解释是目前在理论上回答宪法在普通诉讼中能否适用并是否具有正当性问题的最佳选择,也是当下中国宪法在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中适用的最佳途径.     

反思监视居住:错乱的立法与尴尬的实践

一般监视居住的立法经历了与取保候审从趋同走向分化的过程。在2012年出台的新刑事诉讼法中,一般监视居住已成为一种重于取保候审但轻于逮捕的强制措施。一般监视居住与取保候审在适用对象上的相似性以及执行措施规定的摇摆,凸显了监视居住立法的混乱与多变。而且,实践中监视居住适用率低下、操作不当等问题,也导致了其虚无化和羁押化两种极端模式。为使一般监视居住继续发挥适当的作用,应当在否定其作为消化案件和惩罚被监视居住人的一种方式的基础上有限使用,同时,注入司法化因素,借助科技手段发展、完善监视居住的执行手段。     

论侵权和解协议的效力及对民事诉讼的影响

侵权和解作为一种诉讼外纠纷解决机制,有助于社会的和谐与稳定.然而,我国民事和解制度设计上的不尽完善、不尽合理导致其上述功能并未获得充分有效的发挥.侵权案件发生后,当事人就侵权损害赔偿问题达成的和解协议是否具有法律效力,该协议将对民事诉讼产生怎样的影响,一直是法学理论界和司法实践中争议较大的问题.侵权和解协议是债权合同,对当事人具有法律约束力,但不具有强制执行效力.侵权和解协议不影响当事人的诉权,但影响人民法院的裁判基础和诉讼时效.在民法典制定过程中,应对我国民事和解制度进行优化与完善,就侵权和解协议的性质、效力及对民事诉讼的影响等方面作出详细规定,进而解决民事和解机制与诉讼机制的有效衔接问题.     

论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同.这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开.这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验.民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时.但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动.通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形.中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭.民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义.     

渎职犯罪主体的适用探析

根据中国刑法之规定,渎职罪的犯罪主体是指国家机关工作人员,但其具体内涵、范围及适用等问题一直是刑法学界和司法实务界人士关注的热点和难点.文章试从渎职罪主体相关法律规定的演进和渎职罪的本质特征人手,对渎职罪主体适用问题进行分析和探讨.     

票据追索权法律制度之立法比较

票据法上的追索权是一种派生的救济权,它的规定主要为了强化票据的安全.我国对票据的规定在传统上属日内瓦、大陆法系,承袭了日内瓦、法国、德国、日本之规定.但与英美法系规定不同.就追索权而言,我国票据法及司法实践虽已明确规定追索权是第二顺序的权利,只有在付款请求权无法实现的情况下,才能行使追索权,但存在着诸如缺乏便捷性、不利于票据追索权行使等方面的不足.日内瓦、大陆法系与英美法系因立法理念的不同,对追索权的规定存在差异.这种差异反映了两大法系所追求的立法价值不同:日内瓦、大陆法系崇尚交易的安全稳定,保护善意持票人的权益;英美法系则崇尚交易的便利、快捷,即强调交易的效率,倾向于保护正当持票人的权益.表明了英美法系与日内瓦、大陆法系因侧重的角度不同导致处理方式不同.这也是票据立法产生国际化趋势的原因所在,是两大法系票据规范有可能趋同的关键所在.     

票据代理在代理制度中的独立性探寻

票据行为是负担票据债务的行为,票据代理即票据行为代理,立足于票据行为,票据代理才具有其现实意义.票据代理作为商事代理的重要组成部分,是由民事代理衍生而来的,与民事代理有相同之处,但更有其独立性.民事代理的方式有意定代理、法定代理和指定代理等类型,而票据代理的方式较多为意定代理,其特定的代理方式决定了票据代理的独立性;民事代理既可以表现为书面形式,也可以表现为口头形式,而票据代理只能用书面形式,其在表现方式上具有独立性;另外,票据代理在追认权和责任承担上也表现出独立性.我国票据法对票据代理的规定相当简单,票据代理的许多关键事项从票据法的规定中不能得出答案.在实践中,票据代理出现的一些问题妨碍了人们对票据代理制度的正确认识.因此,为完善票据法律制度、解决票据纠纷,票据代理制度的独立性研究尤为必要.     

从司法实践透视成文法国家法律适用的正当性——由实践个案引发的思考

对于法律适用的问题,成文法国家与判例法国家一直有着不同的理解和认识.在成文法国家,法律适用要遵循相关的原则及既定法律条文的规定,在通常情况下,没有调和的余地,以维护法的权威性与稳定性.但在司法实践中成文法国家固有的法律适用原则在维护法的权威、尊严与稳定的同时,却可能会造成法律偏离真实正义的结果.即出现依据法律务文的判决背离现实合理性的结果.为了达到法律适用的公正性与合理性,实现法所追求的公平正义,成文法国家有必要借鉴判例法国家在法律适用过程中所注重的合理性与合法性的价值判断,解决目前诉争不断和恶意缠诉导致的浪费司法资源现象,从而起到克服法的局限性、稳定社会与法所追求的公平正义之目的.     

司法改革在走回头路吗?

最近几年,在法学理论界和司法实践部门存在着一种悲观的论调,即"中国的司法改革在走回头路".这种论调主要基于三大现象:一是2007年底,全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会提出"三个至上"--党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,并将其作为党在新时期对司法工作的新要求.     

行政诉讼中法律适用的两个问题

行政诉讼中的法律适用,即行政案件审理依据的问题,是行政审判实践的一个突出难题,已引起人们的关注和讨论。笔者试就行政诉讼中适用的法规范性文件的识别和效力等级两个问题,加以论述。 人民法院审理行政案件,除在程序方面适用我国行政诉讼法外,即应适用我国的行政实体法和行政程序法。根据我国《行政诉讼法》第52、53条的规定,人民法院审理行政案件适用的行政实体法和行政程序法是广义的,包括法律、行政法规、地方性法规、自治性法规、部门规章和地方性规章等几种法规范性文件。其中,法律和法规作为依据适用,规章作为参照适用。为适用法规…     

国际刑法中的酷刑罪

20世纪中叶,酷刑问题开始进入国际法领域,此后国际社会通过了一系列法律文件对其予以谴责、惩治.现在,酷刑罪已经成为危害人类罪中的一种罪行,世界人权宣言也明确提出禁止酷刑.酷刑罪的客体是自然人的人身权和公职活动(特别是司法活动)的权威性;酷刑罪的客观方面是违反有关禁止酷刑的国际法文件和其他法律的规定,对被害人实施一定的非法行为,使之遭受严重的肉体或精神痛苦;酷刑罪的主体包括国家公职人员、以官方身份行使一定职权的人等;酷刑罪的主观方面是故意.国际刑事法院规约(又称罗马规约)是对酷刑罪的最新、最权威的规定.当前,在中国建设社会主义法治国家的进程中,需要加强对酷刑罪的研究.     

中国国际私法与两岸关系的和平发展

两岸民商事法律冲突属于区际法律冲突.国际私法具有维护和促进国际社会和平发展的作用.2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是中国国际私法立法的里程碑,具有开放性、包容性、先进性和前瞻性的特点,将在涉台民事案件及两岸民事纠纷的法律适用上发挥重要作用,为两岸关系和平发展构筑稳固的法治基础.